La nulidad del contrato de gestación subrogada. Razones jurídicas.

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¿Qué es la gestación subrogada?

La llamada gestación por sustitución o gestación subrogada consiste en que una mujer (subrogada) acepta, con o sin precio, la implantación en su útero de un embrión  -fecundado  in vitro- con el compromiso de gestarlo y parirlo para su entrega a la madre y/o padre (subrogante), con renuncia anticipada a la patria potestad y al vinculo de filiación.

Los gametos que forman el embrión pueden proceder o no de los intervinientes en el contrato y, en la formalización del mismo, en los países donde se admite su validez, media una empresa que, a cambio de una comisión,  pone en contacto a los contratantes, entre sí y con la clínica en la que se realizará la implantación del embrión y los servicios médicos que realizarán el seguimiento del embarazo y parto.

El mercado manda.
El mercado manda.
Aclarando conceptos.

La llamada gestación subrogada no es una técnica de reproducción asistida; se sirve de dichas técnicas pero no es una de ellas: la fecundación in vitro y la inseminación artificial son procedimientos técnico-científicos mientras que la gestación es un proceso fisiológico y, por lo tanto natural, al menos mientras se desarrolle en el útero de una mujer y no en un útero artificial; sin duda la aparición (en un futuro próximo) de los úteros artificiales introducirá nuevos elementos éticos en el debate pero en el estado actual, la gestación es el proceso fisiológico, natural, de formación y desarrollo de un ser humano en el cuerpo de una mujer.

Partiendo de esa idea entiendo que el término gestación subrogada (o gestación por sustitución) no es acertado; subrogar es sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o algo y eso no acontece durante la gestación sino a partir del momento del parto (cuando se entrega, triste traditio, el recién nacido a la madre y/o padre/s de intención) y es que, precisamente,  lo que se pretende subrogar, es la relación materno-filial, en sentido jurídico; pretender la subrogación respecto de un proceso fisiológico insustituible como la gestación, solo es admisible como analogía (pretenciosa  e innecesaria).

No hay pues subrogación en la gestación,  no “se gesta para otros” sino que el gestado se entrega a otros que (en los países donde se admite su validez) quedan subrogados en la relación de filiación. Siendo así, el termino acertado sería el de maternidad subrogada y entendido el término en sentido jurídico y no natural pues desde el punto de vista científico la relación biológica, en el tiempo que va de la concepción artificial al parto, es insustituible, y por lo tanto no subrogable, en cuanto deriva del proceso fisiológico de la gestación; y esa relación biológica es precisamente de maternidad.

La gestación no se realiza a utilidad de los padres intencionales ni de la madre gestante sino del nacido que, según se infiere del artículo 5 de la Ley 14/2006  de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida humana y 180 del Código Civil -al tratar de la adopción-  tendrá derecho a conocer el origen de la filiación,  y por lo tanto  a saber el origen de su concepción y que su madre lo es por subrogación.

Un poco de historia nada enternecedora. Los argumentos a favor de la maternidad subrogada por contrato.

Los partidarios de la maternidad subrogada por contrato (y las empresas que la comercializan)  insisten en vincular su origen histórico con el  de las técnicas de reproducción asistida que, como queda dicho, son solo un vehículo de la misma; de hecho, ejemplos de la maternidad subrogada los encontramos desde los tiempos más remotos.

Aparece en el Antiguo Testamento (Genesis, 16) y en las Leyes 145 y siguientes del Código de Hammurabi, fue práctica conocida en el Antiguo Egipto,  en Roma se cita el caso de Deyotaro, rey de Galacia, hay ejemplos en la Europa Altomedieval, China, India y Japón… y en todas estas épocas y culturas tan diversas respondió a distintas necesidades sociales: aparecen referencias históricas a esposas infértiles y un pretendido derecho masculino a procrear, a la necesidad de renovar genes en estirpes deterioradas por la endogamia (incestuosa en ocasiones), asegurar linajes (a veces vinculados a deidades solares femeninas)…pero pese a todos estos contextos diversos siempre aparece un elemento común: la esclavitud; en efecto, en la mayoría (por no decir todos) de ejemplos históricos de maternidad subrogada, la gestante lo es forzosamente por ser sierva o esclava a disposición legal del señor necesitado de descendencia.

Este desolador panorama cambia con la aparición y generalización de las técnicas de reproducción asistida. Su combinación con una cierta pericia jurídica fue idea de un abogado norteamericano, Noel Keane que en los años setenta fundó la primera empresa de alquiler de vientres.

Los argumentos en que se basan los partidarios de la  maternidad subrogada se centran en el libre desarrollo de la personalidad, la libertad reproductiva, en los derechos reproductivos incluyendo el derecho a la procreación, reconocidos por la ONU (no sin cierta polémica) y combinan esta idea con la de la libertad de realizar pactos entre adultos libres que no supongan daño a tercero (principio del daño, de Jhon Stwart Mill citado en esta materia por la profesora Eleonora Lamm en  “Gestación por sustitución”)

¿Hay límites a los pactos? ¿Pueden los pactos vulnerar los Derechos Humanos? ¿Hay daño a tercero?

Las razones de la nulidad. Contra el contrato de gestación subrogada.

Los Estados donde se admiten los contratos de vientres de alquiler,  son minoría:  India, Tailandia, Ucrania, Rusia y algunos Estados de EE.UU.AA, destacan por su regulación permisiva, existiendo en algunos de ellos una verdadera industria de “turismo reproductivo”; Gran Bretaña, Holanda, Bélgica, Japón, Israel, Irán y Nepal son ejemplo de regulaciones claramente restrictivas de la maternidad subrogada, bien porque la limitan a sus respectivos nacionales, bien porque la supeditan a autorización estatal previa o  bien porque imponen el carácter no remunerado de la gestación.

En el Derecho Español se opta por la posición prohibitiva que puede, por lo expuesto, considerarse mayoritaria y regula la cuestión en la Ley de Técnicas de reproducción asistida cuyo artículo 10 establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.  Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Como argumentos jurídicos en contra de la maternidad subrogada por contrato pueden señalarse los siguientes:

el cuerpo humano es un bien que se encuentra fuera del comercio, a lo que autores como Fernando Rodríguez Prieto replican que hay muchos trabajos que exigen esfuerzos físicos severos, especialmente  en las profesiones de riesgo y ello no impide que “las potencialidades de nuestro cuerpo se pongan también al servicio de un empleador a cambio de una retribución”. No está de más recordar una importante diferencia pues, ciertamente, cualquier trabajo (incluso los meramente intelectuales) implica desplegar esas “potencialidades de nuestro cuerpo” pero ninguno de ellos supone poner a disposición  de un tercero procesos fisiológicos propios que por definición son naturales, irreversibles e insustituibles y a utilidad del nacido, en el caso de la gestación.

En cualquier caso y de forma expresa el artículo 21 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (en vigor desde el 1 de enero de 2000, Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999) establece, bajo el título “Prohibición del lucro”, que el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro.

– Supone una explotación y cosificación de la mujer especialmente en situaciones de desequilibrio económico (que suele ser habitual) entre los padres intencionales y la gestante.

– Supone una cosificación del recién nacido, convirtiéndole en objeto de entrega y provocando la ilicitud de la causa del contrato.

No debe confundirse el deseo de ser padre con el derecho a elegir e imponer al Estado la vía por la que se quiere serlo. Ciertamente, como principio general, el Estado no puede negar la libertad reproductiva ni negar eficacia jurídica a la relación derivada de la relación biológica pero la determinación de las restantes formas de filiación, en cuanto estado civil, compete al Estado, no a los particulares  por vía de contrato y  la única vía legalmente equiparada a la filiación biológica (y las especialidades derivadas de las técnicas de reproducción asistida) es la adopción. Un contrato que pretenda eluda los requisitos de la adopción con la (editado) pretensión de atribuir de los  efectos de la filiación puede considerarse en fraude de ley.

-la irrenunciabilidad de ciertos derechos de la madre gestante; la madre gestante podrá libremente ejercitar o no ciertos derechos pero el Derecho no puede amparar que la toma de ciertas decisiones ocasione una responsabilidad por incumplimiento de contrato. Se trata de todos los derechos vinculados con actos médicos  respecto de los cuales se exige un consentimiento informado referido al acto concreto y libre y no lo es si la decisión puede implicar un daño económico por incumplimiento del contrato.

La decisión de no abortar (alguno o todos de los embriones implantados) o de hacerlo, recibir o no cierta medicación, optar por una u otra forma de parto, corresponden de modo exclusivo esencialmente revocable e irrenunciable a la madre gestante (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, artículos 2, 3 y 8 y Convenios Internacionales)

Estas ideas ponen igualmente de relieve la radical diferencia entre el contrato de gestación subrogada y la donación de órganos, óvulos y esperma. Aquel contrato se articula como bilateral e irrevocable, oneroso o gratuito y en este último caso con compensación de gastos o sin ella. Por el contrario la donación de semen o de óvulos son actos esencialmente revocables, unilaterales y gratuitos, de modo que aunque medie una compensación, ésta no retribuye un acto jurídicamente obligatorio. De igual forma el contrato (negocio bilateral vinculante) de cesión de óvulos o de semen es nulo.

¿Y cómo regularlo?

Considero inadmisible por las razones expuestas la configuración de la maternidad subrogada como un contrato. Existen modelos normativos más restrictivos que excluyen la maternidad subrogada derivada de un contrato y la admiten como acto altruista, solo en determinados supuestos tasados por la ley de relación familiar o vinculo afectivo con los padres intencionales y sujeto a un expediente administrativo o judicial que determine la idoneidad de los intervinientes.  Evidentemente esta solución no satisfaría la demanda impulsada por las empresas de intermediación  nacionales y extranjeras que operan en este mercado.

La situación no es en absoluto comparable con la regulación de la adopción respecto de la cual existen Tratados, Convenios y normas internacionales; al contrario, en materia de gestación subrogada los pronunciamientos internacionales no son precisamente favorables a la configuración contractual, por lo que, a falta de dichos Convenio, la regulación debe ser restrictiva en el ámbito interno y respecto  de la resoluciones procedentes de otros países  la norma debería exigir la garantía tanto de las condiciones de la madre gestante como de idoneidad de los padres intencionales y en los casos en que no se garantice realizar dicho trámite en España.

Para una visión global de la gestación subrogada pueden consultarse estas entradas de Hay Derecho .

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3 comentarios

  1. Considero impresionante la argumentaciôn, antes que nada por el conocimiento exhaustivo de todos los aspectos en torno a la conocida como maternidad subrogada, ademàs por el rigor, la objetividad y la minuciosidad en exposiciôn de todos los aspectos y derivadas posibles.
    No creo que ante tal planteamiento deje fisuras discutibles.Se han valorado con precisiôn todos los matices posibles
    Serìa muy interesante la divulgaciôn de este argumentario ante tanto desquiciamiento en este tema y tantas explicaciones absurdas que se estàn difundiendo en estos tiempos.
    El autor explica con argumentos inapelables y documentados la sinrazôn que tantos vemos obvia pero que no sabemos expresar con esos conocimientos.
    Sencillamente, me parece una disertaciôn espléndida que confìo tenga una gran difusiôn.

  2. Sí que hay una sustitución (o subrogación) en cuanto a la persona que gesta. El modelo parte de un concepto de reproducción natural en el que los padres lo hacen todo: aportan los gametos, engendran/fecundan, gestan y paren al niño. Cuando no pueden realizar una de esas funciones y recurren, con técnicas artificiales, a la intervención de una tercera persona —en este caso concreto, a la intervención de una mujer que geste el embrión, posterior feto— hablamos de sustitución o subrogación en la gestación. Lógicamente, este modelo rompe con la regla tradicional que atribuye la filiación materna a la mujer que pare, pero no es posible entender cabalmente el modelo que se propone si se mantiene esa premisa incompatible: madre no es la mujer que pare, sino la que ha generado el embrión con su propio óvulo o con un óvulo recibido de otra mujer; y ese carácter no se transfiere a la gestante solo con la entrega del embrión para su gestación.

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