Taller de derechos

En su libro Telaraña de deuda, la abogada estadounidense Ellen Hodgson «presenta un panorama claro del abismo financiero al que nos dirigimos: los bancos privados se han apoderado de la creación y control del sistema monetario internacional, en una red de dinero-deuda que genera un beneficio constante a sus productores y somete a las naciones a una creciente e innecesaria montaña de deuda imposible de pagar». 

Dedicaré varias entradas del blog  al análisis de algunos de los nodos de esa red de deuda relacionados con ejemplos prácticos, algunos muy cercanos a nuestra realidad social, poniendo el foco, no solo en el plano de las relaciones entre el consumidor (prestatario) y el Banco y derivadas de su contrato de préstamo, sino también, abriendo la lente, en modo macro, analizando sus implicaciones, en el ámbito de la economía en general, derivadas de la comercialización masiva (Bolsa) de productos «elaborados» por los Bancos titulizando aquellos préstamos conferidos a particulares . Como ocurre en los sistemas emergentes la complejidad de las variables en juego, provoca consecuencias en el ámbito de lo macro imposibles de predecir en el análisis de los elementos que los componen en el plano micro.

¿Qué es la titulización? ¿Quién se ha llevado mi préstamo?

Titulizar (ni titular, ni titularizar) es, según la R.A.E., convertir determinados activos, generalmente préstamos, en valores negociables en el mercado.

Es un instrumento financiero que responde a una necesidad evidente: una vez que el Banco entrega el dinero prestado al cliente, paralelamente a la anotación de su importe en la cuenta de aquél, genera un activo para el Banco que solo podrá hacer efectivo, en dinero, en el futuro, cuando el deudor pague el préstamo y mientras tanto ese dinero queda paralizado en lugar de ser destinado a otras operaciones.

Al mismo tiempo si la contabilidad del Banco muestra un excesivo apalancamiento, es decir un crecimiento excesivo de los activos en relación con el patrimonio neto de la entidad, ésta aparecerá como insegura a los ojos del público.

Otro pequeño inconveniente deriva del mecanismo, casi mágico, del que se sirven los bancos para obtener el dinero que entregan al prestatario; en efecto, el Banco no detrae el dinero que presta al cliente de sus fondos propios ni de los fondos depositados por otro cliente, si así fuese un importe equivalente  a la suma prestada debería figurar como aprovisionamiento en la contabilidad del Banco y eso no ocurre pues basta, según las normas que regulan el sistema bancario, con que el Banco destine un pequeño porcentaje a la cobertura del riesgo, de modo que los Bancos tienen en su mano, a cambio de un pequeño porcentaje, la máquina de crear dinero en efectivo vendiendo una promesa de pago futura que ha realizado un tercero, el prestatario; el dinero ya no está respaldado por oro, sino por crédito.

Por todas estas razones el Banco necesita movilizar esos activos.

Además del inconveniente temporal derivado de ese aplazamiento de los préstamos, el Banco soporta el riesgo derivado de la incertidumbre de un fallido por parte de los deudores. Y aquí ocurre que lo que ningún contrato individualmente considerado puede garantizar lo garantizan los promedios al entrar en juego la ley de los grandes números; es probable que algunos deudores no devuelvan en todo o en parte lo prestado pero otra gran mayoría cumplirá lo pactado y restituirá al Banco hasta el último euro.

El artículo 1911 del Código Civil, el principio de responsabilidad patrimonial universal («Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros») no garantiza que el Banco reciba lo prestado, aunque ciertamente ofrece la posibilidad de perseguir legalmente todos los bienes del deudor pero esta posibilidad legal no elimina el riesgo a efectos económicos. Es innegable que la seguridad jurídica y la eficacia práctica de aquel principio (la garantía de que el deudor pagará) son factores que contribuyen a la disminución de aquel riesgo pero la medicina última contra el riesgo en la actividad bancaria es la estadística.

Hemos visto que el Banco se encuentra en la necesidad de movilizar todos esos activos y la estadística le marca el camino para hacerlo, basta con agrupar (pooling) todos o parte de los préstamos concedidos e incorporar esa agrupación de activos a valores negociables para su venta masiva. La práctica de estructurar los paquetes así resultantes en atención a diversos factores (plazo, cuantía, finalidad, en suma, riesgo…) y venderlos con una rentabilidad mayor o menor dependiendo del riesgo que conlleven se conoce  como traching y es un paso más en los mecanismos utilizados por la banca para navegar en el azar propio de su actividad.

El resumen de lo expuesto revela que la titulización provoca la presencia de nuevos sujetos ajenos a la relación que el cliente cerró con un apretón de manos con el representante del Banco, son los adquirentes de esos valores de titulización que por esta vía han llegado a adquirir derechos sobre aquellos préstamos iniciales  y a los que, inesperadamente el prestatario tiene ahora cogidos de su mano, por lo que es lógico que se pregunte ¿quién se ha llevado mi préstamo? ¿quién se lo ha llevado me lo ha de reclamar?

Ellen Hodgson explica el caso resuelto por el Juez de la Corte del Distrito de Ohio,  Christopher Boyko en Octubre de 2007 cuando sostuvo que el Deutsche Bank no estaba legitimado para ejecutar catorce préstamos hipotecarios que tenía en fideicomiso de un grupo de titulares de MBS (Mortage Backed Security), títulos respaldados con hipotecas sobre viviendas, argumentando que no es lo mismo una hipoteca que un título respaldado con hipoteca y que la deuda hipotecaria titulizada se ha vuelto tan compleja que, en ocasiones resulta imposible rastrear quien es el titular de las cuotas del fondo común hipotecario y en tales casos no existe nadie con capacidad legal para ejecutar, lo que sin duda fue tan buena noticia para los deudores hipotecarios con dificultades como mala para los titulares de MBS.

La cuestión jurídica en España: el auto del Juzgado de Primera Instancia de Fuenlabrada de 6 de marzo de 2015.

Nuestras leyes regulan diversas forma de titulización de préstamos hipotecarios, algunas como los bonos y la cédulas no implican cesión los activos, estos siguen siendo titularidad del Banco que solo los utiliza como garantía de los títulos que lanza al mercado.

Existen sin embargo existen otros instrumentos financieros, las participaciones y los certificados de transmisión de hipoteca, que implican verdadera cesión de los activos que dejan de ser propiedad del Banco.

El auto deja sin efecto la ejecución ordinaria despachada por la cantidad no cubierta en la ejecución hipotecaria  y  afirma que… «la naturaleza del negocio instrumentado en las participaciones o certificados de transmisión hipotecarios resulta decisiva para localizar la titularidad del crédito contra el deudor principal» y recuerda la existencia de tres opiniones acerca de la misma:

1) El análisis tradicional apreciaría la relación entre la entidad emisora de una participación hipotecaria y el titular de la participación como una adquisición constitutiva de un derecho distinto de préstamo hipotecario inicial. Apoya esta postura de la adquisición constitutiva la Ley 2/1981, de 25 de Marzo de regulación del Mercado Hipotecario que solo denomina «acreedor hipotecario» a la entidad emisora, aunque quizá quiera referirse a acreedor hipotecario «originario» y el desarrollo reglamentario inicial, del año 1982, amparaba esta tesis de la adquisición constitutiva al decir que «el emisor conservará la titularidad del crédito participado».

2) En la técnica anglosajona la entidad emisora de la participación hipotecaria es un titular fiduciario que coexiste con la titularidad material del partícipe. Se trata del modelo del fideicomiso ( trust ) anglosajón según la doctrina de la propiedad desdoblada entre la formal o legal del fiduciario ( dominium non proprie ) y la material o real del partícipe beneficiario, donde el partícipe es un propietario útil (en equidad) de los créditos hipotecarios. Si la relación entre emisor y partícipe fuera fiduciaria, el emisor ostentaría la legitimación procesal frente al deudor (si bien su actuación se sujeta al pacto interno del que nace la fiducia convencional), el partícipe también podría hacer valer en juicio su interés en determinadas circunstancias y el reparto del producto de la acción sería una cuestión interna entre emisor y partícipe.  Sin embargo esta construcción es ajena al Derecho español aunque se ha pretendido basar en el citado reglamento, al disponer en la reforma de 1991 que: «El emisor conservará la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo».

3) En la tercera tesis general, la figura de la participación supone, sencillamente, una transmisión o cesión del crédito , total o parcial. En esta línea, el titular de la participación indisputablemente tendría acción contra el deudor hipotecario y también contra el fiador porque «la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio» ( artículo 1528 del Código Civil ) y «El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente» (según el artículo 149 de la Ley Hipotecaria). Precisamente por la cesión operada, lo único que conserva el titular del préstamo hipotecario, es decir el Banco, es «la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo» y sobre todo porque «La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo» según la normativa del Banco de España.

El Juzgado de Fuenlabrada se decanta por esta última tesis con la consecuencia de que «si la cesión es total (práctica casi general en las operaciones de titulización), comporta que la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al partícipe (en este caso, al Fondo) y que la entidad emisora –es decir el Banco que concedió el préstamo inicial- es una cedente sin legitimación, a menos que la ley le otorgue una legitimación extraordinaria».

Definitivamente, el Fondo se ha llevado tu préstamo.-