La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declaró abusiva, y por lo tanto nula, la llamada cláusula suelo por “falta de transparencia en la información ofrecida al cliente” por parte de las Entidades de Crédito; solo cinco días después de dictarse la sentencia del Tribunal Supremo, entró en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, exigiendo que en las escrituras de préstamo hipotecario se incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato; con esta “cláusula manuscrita”, vergonzante para cliente y notario, se pone de relieve, que el legislador parece más preocupado en que el deudor hipotecario manifieste que sabe que su préstamo tiene una cláusula suelo, que en protegerlo para evitar su contratación.
Las consecuencias que puede acarrear la declaración de nulidad de una cláusula suelo y la posibilidad de recobrar el cliente el dinero ilícitamente cobrado por el Banco en relación con la pretendida irretroactrividad de la referida sentencia fueron expuestas en este otro artículo y sobre el significado y alcance de la «expresión manuscrita» recomiendo leer este post de mi compañero Antonio Ripoll Soler.
En esta entrada me referiré a uno de los aspectos menos estudiados de la cláusula suelo: su naturaleza como instrumento de cobertura, su coste económico y el hecho de que ese coste no se refleja en la TAE.
(En inglés: hidden cost)
Coste adicional que genera una transacción o proceso por no realizarse adecuadamente, cuyo valor generalmente no se conoce y es de difícil cuantificación.
¿Qué es la cláusula suelo? No se trata solo del interés del préstamo.
La cláusula suelo es una estipulación contractual que establece un tipo mínimo que el prestatario está obligado a pagar cualquiera que sea el descenso del tipo de referencia del préstamo. Su aparente sencillez oculta sin embargo un aspecto relacionado no con el interés (el rendimiento) del préstamo en sentido estricto sino con los mecanismos jurídicos de cobertura del mismo.
Los préstamos a interés variable implican para los contratantes un riesgo derivado de las oscilaciones del tipo de referencia por lo que cobran especial relevancia los mecanismos que tratan de minorar ese riesgo; esos mecanismos de seguridad tienen especial interés para las Entidades de Crédito y no solo para la finalidad que expresamente le reconocen, esto es, disponer de unos ingresos seguros para cubrir los gastos de gestión y de cierta remuneración por la onerosidad del préstamo sino -explica Sergio Nassarre Aznar- por otra finalidad no reconocida expresamente: «el stream of cash que sirve para la satisfacción de los valores hipotecarios (a menudo a tipo fijo) proviene de los préstamos hipotecarios, de manera que si esos dejan de generar interés se pone en peligro la refinanciación hipotecaria». Nuevamente, tal y como se expuso en esta otra entrada sobre la titulización de los préstamos hipotecarios el jurista debe hacer un esfuerzo para cambiar la óptica y analizar, además de cada contrato aisladamente considerado, las consecuencias que derivan de la comercialización masiva (Bolsa) de productos “elaborados” por los Bancos titulizando aquellos préstamos conferidos a particulares; como ocurre en los sistemas emergentes la complejidad de las variables en juego, provoca consecuencias en el ámbito de lo macro imposibles de predecir en el análisis individualizado de los elementos que los componen en el plano micro.
Según la normativa del Banco de España existen dos tipos de mecanismos de cobertura del riesgo derivado del interés variable: explícitos e implícitos.
Instrumentos de cobertura explícitos.
Son contratos accesorios del (principal de) préstamo mediante los que los contratantes o un tercero se obligan a satisfacer determinadas cantidades en caso de que el interés del préstamo supere determinado límite máximo y/o mínimo. Pueden citarse como ejemplos el contrato de gestión de riesgos financieros, el seguro de estabilización del tipo de interés y los swaps de tipos de interés.
En todos estos casos si el Banco prestamista desea garantizarse la percepción de un interés mínimo lo que hace es pactar que un tercero o el propio prestatario le pagarán la diferencia entre ese interés mínimo que desea asegurarse y el interés efectivo del momento.
Evidentemente ni el tercero ni el prestatario ofrecen esa garantía gratuitamente sino onerosamente y, en contraprestación reciben, o bien una prima en efectivo o bien una prestación equivalente en caso de ascenso del tipo de interés más allá del límite pactado.
Instrumentos de cobertura implícitos.
Las cláusula suelo (al igual que la cláusula techo) actúa como un mecanismo de cobertura implícito, incluido en el clausulado general del contrato de préstamo. El hecho de que mencionemos conjuntamente la cláusula suelo y la cláusula techo no debe llevarnos a pensar que tienen una naturaleza común: no es cierto ni funcional ni conceptualmente y como explica Sergio Nassarre Aznar la cláusula techo es solo cobertura para el consumidor (cumple solo una función) mientras que la cláusula suelo es rendimiento (precio del préstamo) y cobertura para la entidad de crédito (a la que presta pues una doble función); al presentarse conjuntamente —normalmente como algo beneficioso para el consumidor (el techo), que tiene su contrapartida «equivalente» para la entidad de crédito (el suelo)—, no se está siendo transparente ni se está actuando de buena fe y «dado que las cláusulas suelo son precio y cobertura de la entidad de crédito, deberían ser explicadas como tales al consumidor e indicarle de qué modo estas conforman el precio final del préstamo, es decir, a qué tipo de interés se le ofrecería el préstamo de no existir tal cláusula. Así, podrá el consumidor comparar la oferta que se le hace con otras existentes y qué beneficio real le aporta la cláusula, para así formar adecuadamente su voluntad».
Mientras no se haga así la clausula suelo estará viciada de falta de transparencia y vulnerará lo dispuesto en el artículo 60 bis de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y lo dispuesto en la Directiva 2014/17/UE y en la Circular del Banco de España 5/2012 sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos que expresamente establece que los límites a la variación del tipo de interés «deberán tenerse en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente”.
Ahora bien ¿cómo se cuantifica y valora económicamente el coste de la cobertura que recibe el Banco gracias a las cláusula suelo?
La verdadera naturaleza jurídica de la cláusula suelo y el coste que supone para el cliente
Para el Banco prestamista la cláusula suelo actúa como un contrato de opción floor, un instrumento utilizado por los inversores en mercados financieros para protegerse de posibles bajadas en el tipo de interés: el comprador de la opción floor adquiere el derecho a que el vendedor le pague la diferencia positiva entre el tipo de interés fijado en la opción (denominado strike) y el tipo de interés de referencia vigente en el mercado en determinadas fechas futuras, mediante el pago de una prima y para un importe nominal teórico.
Su plazo de duración se subdivide en períodos (trimestrales, semestrales) a cuya conclusión se realiza (en su caso) el pago al inversor.
Para completar la identidad con la figura de la cláusula suelo en el préstamo, debe añadirse que en los contratos de opción floor durante el primer período el interés permanece invariable.
La conclusión es clara. Si el Banco decide asegurar una de sus inversiones en cualquier mercado financiero acudirá a una empresa especializada que a cambio de una prima le garantizará un interés fijo a su inversión. Sin embargo cuando el Banco asegura su inversión en el mercado de préstamos le imputa al prestatario la prima que asegura el interés suelo del préstamo; no solo le imputa al prestatario el importe de la prima del floor sino que además no le informa de ese coste.
La cuantificación monetaria de la cobertura que supone la cláusula suelo para el Banco no es precisamente sencilla y excede de la finalidad de este artículo; un análisis en profundidad se encuentra en este trabajo de Eliseo Navarro Arribas .
Baste con apuntar que ese coste oculto de la clausula suelo puede llegar hasta el 2% del principal del préstamo, algo totalmente silenciado en la información que los Bancos ofrecen a sus clientes e imposible de detectar y de comprender, por mucho que se redacte un manuscrito en el que se manifiesta ser conocedor de que el tipo de interés aplicable al préstamo no bajará de determinada cifra.
Quod erat demonstrandum y dos falacias.
La naturaleza de la cláusula suelo como un contrato de opción floor es expresamente aceptada por el BOE y así la Resolución de 31 de julio de 2015 16 de septiembre de 2016, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera sobre el principio de prudencia financiera establece en su punto Sexto. Prohibiciones: Quedarán prohibidas a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales las siguientes operaciones de endeudamiento: Aquellas operaciones a tipo de interés variable que contengan cláusulas suelo sobre la referencia aplicable, salvo que se le compense a la Comunidad Autónoma o Entidad Local en el diferencial aplicable a la operación por la venta de esa opción suelo a precios de mercado. Quod erat demonstrandum.
Lógicamente la naturaleza de la cláusula suelo como un contrato de opción floor desmonta dos falacias muchas veces repetidas:
Primera: la cláusula suelo es de fácil comprensión.Creo que queda demostrado que no y que además encierra un coste oculto para el cliente, vulnerando su derecho de información y viciando su consentimiento y perturbando el libre mercado pues este se basa en la competencia y «para que funcione es absolutamente necesario que los agentes económicos dispongan de mecanismos que proporcionen una información correcta» (Profesor Eliseo Navarro).
Segunda: La desaparición de la cláusula suelo sería nociva para el mercado hipotecario pues «podría conllevar o bien el descenso del volumen del crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones”. Falacia también repetida hasta la saciedad y que arranca del Informe del Banco de España publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 7 de mayo de 2010. Tal y como y como escribe el Profesor Eliseo Navarro «es sorprendente esta afirmación en las que se confunden causas con efectos. Las cláusulas suelo suponen sin lugar a dudas un coste adicional del préstamo para el cliente de la entidad y por tanto su supresión una disminución del coste del mismo. Lo que se sugiere en el informe del Banco de España en esta frase, a mi entender claramente desafortunada, es que para que un préstamo sin cláusula tenga una rentabilidad similar a la de un préstamo con cláusula, el tipo de interés a aplicar debería ser mayor, es decir, se está reconociendo implícitamente que las cláusulas suelo suponen un coste adicional para los clientes de las entidades financieras.»
Buen artículo sobre clausula suelo. 😉
Muchas gracias.
Aún queda muchísima gente que desconoce que su hipoteca la tiene o cuanto dinero ha llegado a pagar de más con la cláusula suelo desde aquí podemos tener una ligera idea y sobretodo perder el miedo a intentar recuperar un dinero que no es justo que se hayan quedado de esta manera.