Hand wahre Hand: allí donde pusiste tu confianza, allí la debes buscar
Aproximación al concepto.-
Del francés antiguo «escroue» (pieza de pergamino), el término inglés escrow designó originariamente un documento depositado en manos de un tercero para su posterior restitución a un beneficiario una vez cumplidas ciertas condiciones pactadas. Esta idea queda asentada en la práctica jurídica norteamericana a finales del siglo XIX como un mecanismo de consumación de la compraventa y se tradujo en un depósito del título de propiedad realizado por el vendedor a manos de una compañía aseguradora que lo entregaba al comprador, previo pago por éste del precio que luego la misma aseguradora satisfacía al vendedor. Modernamente la palabra escrow es un término polisémico que designa una pluralidad de figuras contractuales distintas presididas por una idea común: la confianza de las dos partes de un contrato en un tercero, agente escrow, ajeno a su relación contractual.
Aplicaciones prácticas.-
En el ámbito del Derecho Hipotecario estadounidense el término escrow account designa una cuenta especial vinculada a la concesión de un préstamo hipotecario en la que el prestatario ingresa cantidades que el prestamista destina al pago de impuestos que gravan la propiedad y las primas del seguro; surgió esta figura durante la Gran Depresión: para evitar la pérdida de propiedades por impago de impuestos los prestamistas acordaron destinar una doceava parte de las cuotas de amortización de los préstamos a la formación de un fondo destinado a cubrir el eventual impago de aquellos conceptos. Actualmente es objeto de una regulación específica del Gobierno federal en la Real Estate Settlement Procedures Act.
En el ámbito del Derecho Informático el escrow hace referencia usualmente, según explica Javier Prenafeta, al depósito del código fuente (en rigor, del soporte físico que lo contiene) de un software novedoso que hace su programador en un tercero de confianza a instancias del cliente que ha encargado la elaboración del programa. De esta forma la empresa desarrolladora del software queda protegida frente a un uso indebido, una apropiación o una manipulación del software por el cliente licenciatario (que no tiene acceso al código fuente creado directamente por el programador, sino solo al llamado código máquina es decir, las instrucciones informáticas concretas para que funcione la aplicación) y el licenciatario queda igualmente protegido frente a una eventual situación de concurso de la empresa desarrolladora o su desaparición por liquidación o un hipotético incumplimiento de su obligación de actualización o mantenimiento del software, pues se habrá pactado que esos casos el depositario, agente escrow, entregará al cliente licenciatario el código fuente. Javier Prenafeta ha estudiado la cuestión en profundidad en este artículo publicado en Noticias Jurídicas.
En el ámbito del Derecho Inmobiliario el término escrow se ha utilizado también para designar supuestos de depósito de todo o parte del precio realizado por el comprador a disposición del vendedor que lo recibirá de manos del depositario una vez que acredite el cumplimiento de ciertos requisitos a los que se supeditó su entrega, por ejemplo la obtención de la cédula de habitabilidad, la cancelación de una anotación de demanda o embargo o la finalización de unas obras de reforma.
El escrow y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2104.-
Una aplicación concreta de la figura del escrow en un caso de compraventa de valores la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014: con ocasión de la venta de un importante paquete de acciones de un Banco, el comprador depositó en concepto de escrow una suma de dinero que el vendedor restituiría duplicada en caso de no consumarse la venta por causa que le fuese imputable y que el comprador recuperaría al consumarse la venta bajo ciertos requisitos pactados. El Tribunal Supremo, además de atribuir a la suma depositada el carácter de arras penitenciales, perfila la naturaleza del contrato de escrow como la de un contrato atípico y complejo, carente de regulación especifica en el Ordenamiento Jurídico español y cuya integración normativa debe hacerse adaptando a sus peculiaridades la regulación del arrendamiento de servicios, del mandato y del depósito.
Indudablemente en la figura del escrow apreciamos notas del mandato y del depósito pero con una importante nota diferencial: es característica clásica se esos contratos su celebración en utilidad del mandante o depositante, mientras que el escrow se celebra a utilidad de las dos partes contractuales con intereses contrapuestos. Además su naturaleza jurídica puede ofrecer más perfiles si las partes encomiendan al agente escrow -depositario- no solo la restitución del objeto depositado una vez cumplidos ciertos requisitos, si no también la resolución de posibles conflictos o discrepancias entre ellas o la venta del objeto depositado para aplicar el precio obtenido a determinada finalidad; en estos casos habrá que tener en cuenta la proximidad del contrato con instituciones tales como el arbitraje o las titularidades fiduciarias.
Su regulación en la actuación notarial.-
La actuación del agente escrow como un tercero de confianza neutral encaja perfectamente dentro de las atribuciones del notario en nuestro Ordenamiento Jurídico y, en lo que se refiere a sus vinculaciones con el depósito, se sujeta a la normas de los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial.
Primeramente debe recordarse que la admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, y en caso de admitirlo podrá imponer condiciones al depositante, salvo que el depósito notarial se halle establecido en alguna ley, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga.
En cuanto a la finalidad pretendida, la normativa actual va más allá de la mera custodia, como ocurre en el escrow, pues explícitamente prevé que se realice el depósito como «prenda de contratos» o como «garantía de cualquier acto que no sea contrario a las leyes o el orden público».
El soporte documental adecuado es el acta y en la misma se hará constar por nota la restitución del objeto; según el Reglamento dicha nota deberá «firmarse por la persona que haya impuesto el depósito o por quien traiga de ella su derecho u ostente su representación legal o voluntaria»; no hay sin embargo obstáculo en que en el momento de formalización del depósito, cuando este consiste en dinero, el notario haga constar, de acuerdo con el depositante, que la restitución del depósito mediante transferencia de los fondos se reflejará unilateralmente por el notario por medio de diligencia a la que se incorporará justificante. Cuando el depósito estuviese constituido bajo alguna condición convenida con un tercero, el notario no efectuará la devolución mientras no se le acredite suficientemente el cumplimiento de la condición estipulada. En todo caso, para obtener la devolución del depósito el solicitante tendrá que acreditar al notario el derecho que le asiste.
El depósito notarial puede referirse a cualquier «objeto, valor, documento o cantidad» sin otros límites que la ley y el orden público, restricción ésta aplicable en todo caso, aunque impuesta expresamente solo para los programas informáticos, para los que además exige que el depositante manifieste expresamente que su contenido no vulnera aquellos límites si el notario no pudiese razonablemente conocer el contenido del programa. En el acta se hará constar todo cuanto fuere preciso para la identificación del objeto. Respecto de los depósitos en efectivo a que se refiere este artículo, el notario no podrá obtener para sí, el depositante o tercero rendimiento de las cantidades depositadas; a tal fin, deberá abrir una cuenta específica no remunerada, sin que el notario pueda desempeñar funciones de gestión respecto de dicho efectivo, cheque o fondos.
Siempre que el notario lo considere conveniente para su seguridad, podrá conservar los depósitos que se le confíen en un Banco, y en caja de alquiler arrendada a su nombre como tal notario, advirtiéndolo así al depositante y consignándolo en el acta. Dicha caja sólo podrá ser abierta por el notario o su sustituto legal, o mediante orden escrita de la Junta Directiva del Colegio Notarial respectivo o de la Dirección General, en su caso.
En concreto, cuando lo depositado esté contenido en un soporte informático, hay que tener en cuenta que el soporte digital que contenga un documento electrónico se entregará en depósito al notario, por el plazo y condiciones que convenga éste con el requirente o requirentes; en el acta de depósito, o en el documento en que deba quedar unido, bastará con hacer referencia al depósito con reseña de las características del documento electrónico y de su soporte, tales como su fecha, formato y su extensión, si las tiene, la unidad de medida, en su caso, así como las demás características técnicas que permitan identificarlos. La Dirección General de los Registros y del Notariado podrá acordar, cuando innovaciones técnicas lo hagan aconsejable, el traslado sistemático del contenido de documentos informáticos depositados a un nuevo soporte, más adecuado para su conservación, lectura o reproducción, dictando las normas que garanticen la fiabilidad de las copias. En todo caso, deberá citarse a los interesados, quienes podrán oponerse retirando el documento. También podrá realizarse, con la misma finalidad, el traslado a un nuevo soporte a instancia de la persona que depositó el documento o sus causahabientes. El traslado del contenido del documento deberá hacerse por medios técnicos adecuados que aseguren la fiabilidad de la copia.
No ha de plantear mayor problema el depósito notarial de bitcoins, a los que serán de aplicación, como al dinero, las normas de prevención de blanqueo de capitales; el depósito se realizará mediante traspaso de aquellos a la dirección bitcoin proporcionada por el notario y la restitución se realizará por el notario a la dirección que se le haya indicado al formalizar el depósito. El notario deberá dejar constancia en el acta mediante diligencia de cualquiera de los datos (altura del bloque, dirección, hash del bloque o de la transacción) que permitirán en cualquier momento posterior verificar las dos transacciones en la cadena de bloques. En cuanto a la forma de custodia, la prudencia aconseja mantener no conectado a ninguna red el soporte informático en que se encuentren los bitcoins.