La sentencia 624/2016 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Sevilla declara en su Fundamento de Derecho Tercero que es «un hecho objetivo que se ha producido una manipulación del Euribor» y dado que éste era el índice al que estaba sometido el préstamo objeto del pleito «es evidente que dicha manipulación ha influido en el precio que el prestatario debía satisfacer a la entidad demandada en concepto de intereses remuneratorios como contraprestación al capital prestado«.
En el principio fue OpEuribor.
OpEuribor es el nombre de una investigación iniciada en 2011 por un grupo de juristas (encabezados por Juan Moreno Yagüe y Francisco Jurado) con la finalidad de comprobar si el cálculo del Euribor cumplía los requisitos exigidos por la ley para su determinación.
Recordemos que el Euribor se define como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación.
Por definición, obvio es decirlo, su cálculo ha de basarse en operaciones reales del mercado interbancario europeo.
El proceso teórico de cálculo es muy sencillo: los bancos que forman el panel de cálculo del Euribor (inicialmente eran 47 bancos, después reducidos a 44, elegidos por la Federación Bancaria Europea entre las entidades de mayor volumen de negocio) publican su oferta cada día antes de la 10:45 AM en una página web privada a la que solo tienen acceso los otros bancos y el personal de Thompson Reuters (empresa encargada de realizar el cálculo). A las 11:00 AM, después de eliminar el 15% más alto y más bajo de los tipos ofertados, se calcula y publica la media aritmética entre los tipos restantes y el resultado, redondeado a tres decimales, se publica como Euribor del día.
Sin embargo los impulsores de OpEuribor sospecharon que tras esa obviedad y facilidad de cálculo se ocultaba una práctica bancaria abusiva consistente en publicar el Euribor tomando en consideración, no los valores realmente ofertados por los Bancos, sino tipos de interés previamente acordados entre ellos antes de publicar sus ofertas.
Los motivos de la sospecha, el resultado de la investigación y la prueba documental de todos y cada uno de los puntos conflictivos del asunto pueden consultarse en la web OpEuribor.es. Aquí únicamente señalaré que el sistema de manipulación era muy burdo y evidente: antes de enviar sus ofertas de tipo de interés los bancos implicados se comunicaban por correo electrónico y pactaban el valor que les resultaba más conveniente para su intereses particulares.
Cuando la política entra por la puerta la justicia salta por la ventana.
La Comisión Europea reaccionó contra los bancos implicados y el 4 de diciembre de 2013 les impuso una multa de 1.712 millones de Euros por infracción de la normativa comunitaria anti-trust por «intercambio de información confidencial y comercial sensible (… y) comunicar sus estrategias comerciales y de precios y sus posiciones comerciales«.
Con la evidente intención de contener un escándalo superlativo (en España el ochenta por ciento de los préstamos hipotecarios bancarios están referenciados al Euribor) el entonces Vicepresidente de la Comisión y máximo responsable de Competencia declaró que pese a que la manipulación del Euribor se había demostrado estas «malas prácticas no afectan a los particulares«.
Estas manifestaciones de Joaquín Almunia resultan sorprendentes desde un punto de vista jurídico pues es requisito esencial para la admisibilidad de un tipo de interés variable su objetividad, lo que supone excluir la unilateralidad en su determinación.
Además recientemente la Comisión ha hecho público que su criterio oficial es que cualquier persona o empresa afectada por este tipo de comportamientos y prácticas está legitimada para interponer la correspondiente denuncia ante los tribunales de cualquier Estado miembro.
La sentencia 624/2016. Comentario.
Dictada el 28 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Sevilla, la sentencia estima parcialmente la demanda (presentada bajo la dirección letrada de Juan Moreno Yagüe) y en lo que se refiere a esta cuestión concreta de la manipulación del Euribor afirma que es»un hecho objetivo que se ha producido una manipulación en el Euribor, índice de referencia de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos …. sin que esta juzgadora comparta las manifestaciones de la Unión Europea en cuanto a que las malas prácticas no afectan a los particulares».
Sin embargo la sentencia rechaza la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula (en la que se pactó el interés variable) durante toda la vida del préstamo, pues no ha habido manipulación durante toda su vigencia, teniendo en cuenta además, que la duración del mismo es hasta 2037, y menos aún, que no se establezca tipo sustitutivo alguno, pues todo préstamo bancario lleva implícito un pago de intereses por la propia naturaleza del mismo.»
La sentencia aplaza a la fase de ejecución «la determinación de a que período concreto de la vida de su préstamo con garantía hipotecaria afectó la manipulación del Euribor, y cual fue el Euribor que se le debió aplicar, con la finalidad de realizar los cálculos procedentes y que se restituya al actor»
La inadmisible manipulación de Euribor y la nulidad como consecuencia.-
La manipulación del Euribor es, sin duda, una práctica de las mencionadas como abusivas en el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.
También con carácter general el artículo 1256 del Código Civil impone el criterio de la objetividad y prohíbe que la determinación del tipo de interés pueda realizarse unilateralmente por el banco prestamista.
Más en concreto, diversas Circulares del Banco de España y Órdenes Ministeriales a partir de la de 5 de Mayo de 1994 y la doctrina consolidada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, han insistido en la nulidad de las clausulas de tipo de interés variable cuando este viene determinado por el banco prestamista.
De lo expuesto se desprende que el problema no es tanto cuantitativo (en realidad es indiferente que la manipulación se haya realizado al alza o a la baja) como cualitativo de modo que demostrada la manipulación -en cuanto vulneración de una norma imperativa- la consecuencia ha de ser la nulidad de pleno derecho.
La nulidad debe referirse al período durante el cual se haya demostrado pero corresponde al Banco aportar los datos que demuestren que durante el resto de la vida del préstamo el Euribor ha sido correctamente determinado.-
Entiendo que lo abusivo no es la cláusula en sí sino la práctica bancaria de manipulación y por lo tanto la nulidad se refiere a los períodos en los que se ha demostrado manipulación y no se extiende al resto de los plazos del préstamo.
Ahora bien, es el Banco el que debe aportar los tipos concretos de los intereses subyacentes que permitan verificar que durante el resto del préstamo; es decir el Banco debe suministrar los concretos tipos de interés que se han ofertado cada día por los distintos Bancos que integran el panel configurador del Euribor.
Esta exigencia se basa en el artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que obliga y viene a suplir el defectuoso sistema de información derivado de la normativa técnica de regulación del Euribor puesto que aunque en ella se prevé que «las cotizaciones subyacentes del Listado de Bancos se publicarán en una serie de páginas compuestas que muestran todos los tipos de cotización» lo cierto es que los únicos datos publicados se muestran solo «con fines informativos y no deben ser invocados por ninguna razón. Cualquier uso de los mismos es por lo tanto, bajo el propio riesgo del usuario. Ni los patrocinadores legales de Euribor ® (¡Sí! el Euribor es una marca registrada) , ni nadie se hace responsable de ninguna manera por la inexactitud de esos datos históricos».
El tipo de interés debe ser exclusivamente el diferencial, sin que quepa la aplicación del tipo sustitutivo.
Consecuencia de la nulidad del tipo aplicable será que la única retribución a percibir por el banco será la correspondiente al diferencial pactado, como en el caso de que el Euribor sea cero.
Lógicamente no cabe la aplicación del tipo de interés sustitutivo pues éste está previsto para los casos de desaparición del interés pactado como principal o, en su caso, imposibilidad de determinación del mismo, pero no para los casos de nulidad debida a la conducta de una de las partes del contrato. La interpretación de la cláusulas oscuras no puede beneficiar a quien causa esta oscuridad.