Los antecedentes.-
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de veintidós de Abril de dos mil quince resuelve el recurso de casación interpuesto por el Banco Santander Central Hispano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que absolvió al mismo prestatario del pago de la cantidad que el Banco le reclamaba en concepto de interés de demora pactado en el contrato al tipo del 21,80%, declarando nula la cláusula que lo establece y por tanto, como no puesta. El Juzgado de Primera Instancia había desestimado la petición del prestatario argumentando que, aunque podía controlarse la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, pues la legislación de protección de los consumidores y usuarios prevé como abusiva «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones», el interés de demora fijado en el contrato objeto del litigio, si bien podía parecer elevado, no podía ser considerado abusivo porque «solo» (el entrecomillado es mío) superaba el interés remuneratorio en diez puntos porcentuales.
La respuesta del Tribunal Supremo.-
La protección al consumidor como Principio General del Derecho Europeo.
La sentencia parte del reconocimiento de que la contratación bajo condiciones generales, propia de las Entidades Financieras en sus relaciones con los consumidores, constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil. Esta modalidad de contratación exige que, además de la prestación del consentimiento del consumidor a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, el Banco cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato en el caso de cláusulas no negociadas, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, las cuales son legalmente nulas y se tendrán por no puestas, según resulta de los artículos 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril.
La trascendencia de lo anterior es tal, que el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores.
La intervención de notario no implica negociación individual.
El Banco Santander alegó que la cláusula sobre intereses de demora fue objeto de negociación individual, lo que vendría refrendado por la intervención del notario en la formalización de la póliza de préstamo. El Tribunal Supremo rechaza este argumento pues para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse “no negociada” basta con que esté predispuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido. Debe pues distinguirse entre la «imposición del contenido» del contrato y la «imposición del contrato» (en el sentido de «obligar a contratar»); de esta forma la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre queda garantizada por la intervención notarial pero no cabe confundir ese consentimiento al contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.
Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta, dice el Alto Tribunal
El concepto legal de consumidor.
El Banco de Santander alegó también en su recurso que el control de abusividad no es aplicable porque el demandado no era un consumidor, ya que no consta que el dinero prestado se destinara a adquirir bienes de primera necesidad; esta afirmación es insostenible. Conforme al artículo 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo objeto de la sentencia, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor.
Los límites del interés de demora.
En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores y (puesto que, para decidir si una cláusula es abusiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido) el Tribunal Supremo realiza un recorrido por las distintas normas que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, fijan límites al interés de demora; así pueden citarse el artículo 1108 del Código Civil que establece como interés de demora el interés legal del dinero para el caso de que no exista pacto entre las partes, el art. 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo que establece para los descubiertos en cuenta corriente una tasa anual equivalente a dos veces y media el interés legal, el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria que prevé que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero. Cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación y en el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.
Pues bien, el Tribunal Supremo se acoge al criterio de los dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal considerando que es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, pues no supone la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado, tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
Valoración crítica: el interés de demora no debería exceder del interés remuneratorio.-
La función indemnizatoria de los intereses de demora.
Sin duda el criterio limitativo defendido en esta sentencia introduce una importante dosis de justicia material en la resolución del caso concreto al que se refiere pues evita imponer al consumidor afectado un interés de «solo» diez puntos superior al remuneratorio. Para ello el Tribunal Supremo parte de interpretar el artículo 85. 6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el sentido de considerar abusivos los intereses de demora que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Sin embargo, dada la naturaleza indemnizatoria de los intereses demora, ha de precisarse que el único daño que sufre el Banco en caso de retraso en el pago de la cuota se concreta en la falta de ingreso del interés remuneratorio lo que no solo es conforme con la norma citada sino que además encaja en el criterio (cuando menos) interpretativo que se infiere del artículo 87.6 del mismo cuerpo legal que califica de abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
La pretendida función disuasoria de los intereses de demora.
Frente a lo dicho podría argumentarse que los intereses de demora cumplen no solo una función indemnizatoria sino que además tienen una finalidad preventiva, desincentivadora del impago del deudor; obviando el hecho de que dicha finalidad disuasoria no aparece amparado en norma legal alguna, la cuestión se torna puramente subjetiva y cuantitativa pues se trata de determinar hasta que límite se puede considerar un tipo de interés disuasorio sin ser desproporcionado. Y aquí a algunos un incremento de diez puntos sobre el interés remuneratorio les parecerá poco mientras que para otros el límite debe situarse en dos puntos de incremento.
Igualmente razonable sería pensar que la sola obligación de abonar, además del capital y los intereses ordinarios, una cantidad igual a estos últimos, ya es, de por sí, suficientemente disuasoria en la mente del consumidor medio, máxime si está respondiendo de ello con todos sus bienes presentes y futuros; más allá de eso, la imposición de una sanción superior al daño sufrido por el acreedor (el interés ordinario) puede, además de ocasionar un enriquecimiento injusto en el acreedor, originar un peculiar debate a la búsqueda del tope de interés que pueda considerarse «suficientemente disuasor sin llegar a ser abusivo», como si existiese, para los intereses de demora, una curva de Laffer (la que determina, en Economía Financiera que a partir de cierto tipo impositivo, los ingresos fiscales disminuyen)
La pretendida función punitiva de los intereses de demora.
A pesar de lo que se afirma en ocasiones, la doctrina mayoritaria niega esta función punitiva y la rechaza también la jurisprudencia (sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª de 11 de Febrero de 2002 y en, en materia fiscal, la de 9 de febrero de 2012). Algunas opiniones sostienen que implícitamente lo que exceda del importe de reparación del daño será una pena económica impuesta al deudor; sin embargo el artículo 1152 del Código Civil es tajante cuando afirma que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado, lo que parece exigir algo más que un acuerdo «implícito» que además difícilmente casaría con la transparencia que imperativamente rige en este ámbito contractual y así, expresamente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios al regular la cláusula de los intereses de demora impone que conste, separadamente del tipo de interés el importe de la penalización por resolución anticipada del contrato, cuando ésta se base en el incumplimiento por el prestatario de alguna de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo.