Taller de derechos

Texto íntegro de la ponencia presentada el 5 de Noviembre de 2016 en la I Jornadas NotarTIC celebradas en Sevilla.

Quiero aclarar que no soy un experto en temas informáticos, me declaro bastante torpe y lo poco que sé lo he aprendido leyendo y preguntando, y acudiendo al método de ensayo (mucho) y error (muchísimos más). No soy, es obvio, nativo digital y ni siquiera puedo considerarme inmigrante digital sino más bien deportado digital, pues llegué a estos temas a regañadientes más por interés profesional que personal pues ni la tecnología ni la informática han sido nunca uno de mis hobbies. Y así con esta perspectiva jurídica propongo un recorrido por las cuestiones más relevantes que nos plantean estos temas.

Conozco el bitcoin desde finales de 2012, casi cuatro años después de su nacimiento efectivo y digo ahora efectivo porque su nacimiento teórico es anterior, muy anterior incluso  a la tecnología que podía soportarlo.

Estamos en 1998 y Wei Dai un ingeniero informático de día y ciberpunk de noche cuelga en una lista de correo visitada por cripto-anarquistas las bases de un sistema cooperativo no centralizado con creación de dinero (denominado b-money)  y la regulación del  intercambio del mismo mediante la autogeneración de pruebas de las transacciones aplicando técnicas de criptografía de clave pública (es el mismo fundamento matemático de la firma electrónica que utilizamos a diario en nuestros despachos).

El sistema teórico propuesto por Wei Dai diseña una comunidad económica informatizada y se basa en dos puntos esenciales: 1º) cualquiera de sus miembros puede crear dinero mediante la resolución y difusión de un problema computacional matemático y 2º) todos los miembros de la comunidad actúan como testigos de los pagos, cobros y contratos celebrados y pueden confirmar en cualquier momento posterior su ejecución.

La finalidad y el trasfondo político del protocolo y su enlace con el anarquismo no se oculta sino que de forma expresa se proclama un sistema que pueda sustituir al Estado en sus funciones de emisión de moneda y vigilancia en el cumplimiento de los contratos.

20 años después estas ideas se hacen efectivas y el 3 de enero de 2009 un criptográfo (o con casi toda seguridad, un grupo de criptógrafos)  bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto  puso en funcionamiento la red peer to peer (P2P) que sustenta el protocolo bitcoin que reproduce literalmente aquellas proclamas ciberanraquistas empezando por la creación del dinero.

Aquí una de las bases del sistema bitcoin: los bitcoins los crean algunos usuarios del sistema, llamados mineros mediante equipos informáticos (cada vez más sofisticados, no sirve un simple PC) que resuelven problemas criptográficos que permiten la confirmación de las transacciones que se realizan en la red y como recompensa reciben bitcoins del sistema.

 Antes de seguir adelante y hablar de la naturaleza jurídica del bitcoin estaría bien reflexionar sobre las razones que explican el “éxito” del Bitcoin; hablo de éxito entre comillas porque no pretendo hacer un juicio valorativo sino solo neutral y por ello preciso que, entiendo aquí por éxito la brutal expansión de un fenómeno que en menos de 7 años ha pasado desde los circuitos más oscuros de los hackers y ciber anarquistas a la agenda no ya de Congresos Jurídicos, incluso de dictámenes de oposiciones a notarías  sino, digo a la agenda de los principales bancos y empresas de capital riesgo de todo el mundo.

En efecto: en un breve recorrido histórico se pone en marcha en plena crisis de las hipotecas basura en USA, nace en 2009, en 2010 se realiza la primera compraventa en bitcoins: 2 pizzas a 10.000 bitcoins….no sé quién fue el pizzero ni que hizo con los bitcoins pero hoy el bitcoin cotiza por encima de los 500 Euros no sé si conocíais este dato…el pizzero no lo olvida, jamás, haya hecho lo que hay hecho con los bitcoins. También en 2010 surge MT GOX el primer gran operador en bitcoins y el primer gran fracaso cuando se desmorona, por robo, años después. En 2011 se menciona en un artículo en Forbes y se le relaciona con el mercado de drogas en la Deep Web . En 2012 se consolida y abandona el underground y empieza a ser admitido como medio de pago primero por pequeños empresarios locales. Dos años después Ignacio Gomá autoriza una escritura en la que el capital social se forma con aportaciones de bitcoins y se generalizan las empresas que admiten pagos en bitcoin, los estudios sobre el mismo y el interés por las empresas de inversión

Por esto debemos preguntarnos cuál es la razón de esta expansión que realmente supondría el primer reto superado del Bitcoin el paso del underground digital a su generalización aunque sea relativa: Bitcoin no es por supuesto el primer intento de moneda privada extra-estatal ni siquiera el primer intento de moneda digital pero sí es la primera que reúne dos características:

1º) Evita el problema del doble gasto es decir evita la falsificación y que una misma moneda pueda ser gastada dos veces

2º) Consigue la descentralización de los pagos electrónicos  pues permite la realización segura de pagos y cobros directos entre particulares por vía electrónica.

Y todo ello sin intervención de tercera persona, aquí no hay nada parecido a un banco emisor ni a un depositario de fondos ajenos sino una tan solo confianza autogenerada por el sistema.

Y precisamente es también la confianza el fundamento del valor intrínseco del bitcoin como moneda y que no es muy distinto del valor intrínseco de cualquier otro bien de naturaleza económica utilizado como medida común de intercambio: la confianza, la misma que tenemos en los Bancos centrales de los Estados que crean dinero fiduciario o la que nos lleva a creer que determinado metal por su estructura atómica no se deteriorará por muchos siglos que pasen; ocurre que en el caso del bitcoin esa confianza aparece respaldada por otro concepto en el que inciden todos los investigadores en esta materia: la descentralización y auto-organización, pues es una tecnología que resuelve un problema jurídico y económico complejo, los pagos entre particulares,  sin acudir a un tercero ajeno al sistema.

Confianza. Esta es la clave que ha provocado la expansión de la tecnología bitcoin

Ahora mismo acabo de hablar de BitCoin como tecnología y es que se trata ante todo de una tecnología de la que derivan diversas aplicaciones siendo las más conocidas su caracterización como «moneda electrónica” y también su posible utilización como sello de tiempo digital en la blockchain.

Sin embargo es posible una perspectiva más amplia pues una tecnología que permite transmitir información en un entorno de confianza entre iguales, sin intervención de servidores ni clientes intermedios puede ser utilizado para transmitir cualquier tipo de información, sean mensajes, sea el contenido de páginas web lo que lleva a veces  a hablar de la blockchain como de la nueva internet.

Aquí nos centraremos en su uso como moneda digital y como sello de tiempo.

El bitcoin como moneda digital. Aquí tenemos el segundo reto que planteo ahora como pregunta: ¿se generalizará como moneda de uso común?

Para ello me referiré primeramente a su naturaleza jurídica.

Pablo Fernández Burgueño define el bitcoin como un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta, creado mediante un sistema informático

A mí me gusta completar esta definición y añado además su principal característica principal: el bitcoin es utilizado como medida común de valor por acuerdo de los usuarios del sistema.

Es claro que trata de bienes muebles en el sentido del artículo  335 del Código Civil (en tanto que susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior), esencialmente divisibles (el bitcoin puede fraccionarse hasta el octavo decimal), irrepetibles y no susceptibles de copia.

En mi opinión son bienes fungibles. Es cierto que son perfectamente identificables e irrepetibles lo cual pero son bienes fungibles en el sentido técnico de cosas que en una prestación de pago, pueden ser reemplazadas unas por otras sin alteración objetiva de la prestación.

 ¿Son dinero? Su calificación como dinero o moneda no es acertada desde un punto de vista estrictamente jurídico. El bitcoin no forma parte de ningún sistema monetario y así lo afirma expresamente el Gobierno Español en una respuesta de 7 de abril de 2014 a una pregunta de un Diputado de UPyD, excluyendo su conceptuación como posible medio de pago electrónico a los efectos del artículo 34.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo al tiempo que alude a la singularidad de su naturaleza jurídica.

Tampoco se trata de dinero electrónico pues éste se define en la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico como todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito contra el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago (según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. Falta en el bitcoin ese respaldo de un crédito contra el emisor, por la sencilla razón de que ese emisor no existe.

Aquella inexistencia de emisor dificulta también su conceptuación como valor mobiliario al portador; aquí no hay derecho alguno que se pueda ejercitar frente a nadie, no hay un deudor como en la letra de cambio, ni una sociedad que me ampare como socio, ni un banco emisor que me garantice su valor en oro o en moneda fraccionaria….en el bitcoin ni siquiera hay un posible acreedor del que me pueda liberar obligándole a aceptar bitcoins en pago de la deuda, a menos claro está que lo hayamos pactado previamente…como podríamos haber pactado un pago en arroz o en lingotes de plata.

No es dinero,  no es dinero electrónico, no es valor mobiliario, aunque se parece mucho a todas estas figuras no acaba de encajar en sus conceptos estrictos ¿qué es el bitcoin?

Por su novedad y características reseñadas, yo propongo afirmar la atipicidad de su naturaleza jurídica conforme a los cánones tradicionales y su encaje conceptual estaría cercano al ámbito de los llamados en el mundo anglosajón L.E.T.S. (Local Exchange Trading Systems). Se trataría de una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cerrados, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza y acuerdo de los usuarios del sistema.

En cualquier caso partiendo de su conceptuación  como bien mueble incorporal podemos precisar su régimen jurídico en diversos ámbitos de nuestro Derecho y así me refiero a continuación a algunos aspectos de la normativa civil, contable, fiscal, control de cambios y blanqueo de capitales aplicables al bitcoin

EN MATERIA DE DERECHO CIVIL Y MERCANTIL es aplicable al bitcoin toda la normativa, doctrina y jurisprudencia existente en torno a esa categoría de bienes muebles incorporales y a las relaciones y negocios jurídicos de que puedan ser objeto; no plantea dudas su donación o su inclusión en la masa hereditaria, puede ser objeto de prenda y de usufructo, puede aportarse al capital de una sociedad mercantil, como aportación no dineraria, obviamente.

EN MATERIA CONTABLE es destacable la Consulta 38/14 DEL Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas donde se cataloga a los bitcoins a efectos del Plan General de Contabilidad como   intangibles, ESTO ES , como activos no monetarios sin apariencia física susceptibles de valoración económica. Lógicamente se integrarán en el grupo de Existencias si están destinadas a la venta como actividad ordinaria de la empresa o pertenecerán al grupo de Inmovilizado si se encuentran vinculados a la empresa de manera permanente.

EN MATERIA FISCAL La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de Octubre de 2015, EN MATERIA DE IVA afirma que la posesión de bitcoins no tiene ninguna otra utilidad que utilizarlos en cualquier momento como medio de pago y por lo tanto, a los efectos del hecho imponible del IVA deben ser tratados de igual manera que los medios legales de pago.

Los medios de pago actúan como contraprestación en operaciones de entregas de bienes o de prestaciones de servicios, es decir son la contrapartida de operaciones gravadas con IVA. Los medios de pago de hoy en día, a diferencia del oro o los cigarrillos, por ejemplo, que se utilizan o se han utilizado también, directa o indirectamente, como medios de pago, no tienen ninguna otra posibilidad de uso que la de SER medio de pago. Su función en cualquier operación se limita a facilitar el intercambio de bienes y prestaciones de servicios en un sistema económico, pero en sí mismos no se consumen ni se utilizan como bienes.

De esta forma, concluye la sentencia, la compraventa de bitcoins, es decir el cambio de bitcoins por euros es una prestación de servicios a título onreroso y esta sujet apero exenta de  IVA y este es el mismo criterio que había acogido nuestra Agencia Tributaria en consulta vinculante de 30 de marzo de 2015.

 Claro que estos argumentos nos sitúan ante una cuestión muy interesante: si el bitcoin es un medio de pago se desmonta la teoría de los que defienden que a efectos fiscales el intercambio de bienes por bitcoins es una permuta y no una compraventa y por lo tanto la entrega del bien (el libro o el coche que me compro en bitcoins) estaría sujeta según los casos a iva o a transmisiones patrimoniales pero la entrega de bitcoins estaría exenta como medio de pago que es.

Dos últimas notas para perfilar su regimen jurídico  en materia de blanqueo de capitales aquí tenemos varias decisiones de la administración y de los tribunales contradictorias con la calificación tributaria del bitcoin como medio de pago

1º) Me refiero a la aplicación al bitcoin de las formalidades impuestas para el desplazamiento de medios de pago, es decir el deber de cumplimentar el famoso impreso S1 para entradas y salidas del territorio nacional por importe igual o superior a 10.000 euros o 100.000 para desplazamientos dentro del territorio nacional. El spblac en respuesta a consulta escrita realizada por Pablo Fernández Burgueño  ha declarado que el Reglamento CEE 1889/2005 de LAaUnión Europea se refiere exclusivamente a elementos con un soporte físico esencialmente billetes, cheques de viaje, y cheques al portador y dice literalmente que, “es ciertamente dudoso que deban declararse los bitcoins, como tampoco tienen que declararse como dinero efectivo otros bienes o derechos que pudieran realizables y tener un valor económico superior a los 10.000 o los 100.000 euros. De esta forma se puede viajar libremente por España y salir y entrar del exterior con un monedero virtual repleto de bitcoins sin formalizar el impreso S1

2º) Me refiero ahora a la aplicación de la normativa de blanqueo de capitales. En esta materia ya tenemos jurisprudencia de Audiencias Provinciales que siguen la línea abierta por la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, 37/2015 de 6 de febrero.

El caso resuelto por la sentencia deriva de una demanda interpuesta por una empresa dedicada al minado y venta de bitcoins contra una entidad de crédito que se negó a instalar un TPV previamente contratado. El contrato fue suscrito por una sucursal y cuando los servicios jurídicos del Banco lo revisaron, después de firmado el contrato, denegaron la autorización para instalar el terminal de cobro.

La sentencia parte del hecho de  que en el Bitcoin no existe una autoridad que atestigüe su valor como mercancía de intercambio, no hay  una autoridad que respalde la emisión de esta moneda y no puede ser calificado como dinero electrónico.

Y afirma que las entidades que se dedican al minado y compraventa de Bitcoins no son sujetos obligados por la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales.

Pero  los bancos si lo son y el artículo 7. 3 de la Ley de Prevención de blanqueo dispone que los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados pondrán fin a la misma por lo que la Audiencia revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y amparó la negativa del banco a instalar el TPV.

Por supuesto no olvido que los notarios somos sujetos obligados. Esto no quiere decir que el bitcoin esté vetado en las notarías. la sociedad constituida en la escritura autorizada por Ignacio Gomá es un ejemplo y hay más.  ¿Qué el bitcoin es un elemento de riesgo como lo es el dinero en efectivo? por supuesto que sí. Todos sabemos nuestras obligaciones y todos sabemos que no es lo mismo una sociedad constituida por un grupo de abogados expertos en bitcoin que acreditan el origen de los mismos…que una compra de una villa en la costa por un  residente en panamá.  Y tal y como establece la ley debemos negar nuestra actuación cuando nos resulte imposible aplicar las medidas de diligencia previstas en la ley.

Mi opinión es que habría argumentos para considerar a la empresas de bitcoin como sujetos obligados al amparo del artículo 2 i) de la Ley de Prevención de Blanqueo que se refiere a las personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda o medios de pago.

De hecho el organo del gobierno de estados unidos equivalente a nuestro SEPBLAC dispuso en 2013 que, las empresas de venta y minería de bitcoins, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 Y creo que aquí tenemos parte de la respuesta al segundo reto que plantea el bitcoin como moneda ¿subistirá y se generalizará como medio de pago?

En mi opinión,  sin regulación, no. Esto puede levantar ampollas en los sectores más duros de la comunidad bitcoin totalmente contrarios a la regulación en lógica consonancia con los fundamentos ideológicos de su origen como moneda.

 Pero en mi opinión sin regulación el bitcoin no se generalizará como moneda y lo digo no porque yo sea un partidario de la regulación sino por la simple constatación de hechos como el resuelto por la referida sentencia: la conexión entre un sector no regulado como el bitcoin y otro rigurosamente regulado como el financiero es dificultosa de modo que los bitcoins podrán circular libremente en su mundo no regulado y eso ningún Estado lo podrá impedir por razones técnicas obvias, pero cuando los bitcoins necesiten salir de su circuito y convertirse en moneda fiat el operador de estas últimas, el  Banco alegará el artículo 7. 3 de la Ley de Prevención de blanqueo si no puede aplicar las medidas de diligencia y control.

Otro obstáculo contra la generalización del bitcoin es su dificultad de uso: hoy por hoy no es una tecnología que pueda utilizar mi madre….

Sin regulación ni facilidad de uso no habrá generalización de uso ni se superará este segundo reto

Vamos a por el tercer reto: la blockchain ¿es una tecnología que ha venido para quedarse?

 La blockchain o cadena de bloques es un registro informático de todas las transacciones realizadas en la red bitcoin y se encuentra distribuido en los nodos que forman la red bitcoin.

Es similar a un gran libro de contabilidad que recoge  la cadena ininterrumpida de todos los intercambios de bitcoins realizados desde que el sistema se puso en funcionamiento y su distribución en nodos garantiza su inmutabilidad por agentes externos o por cualquiera de los nodos intervinientes.

Dicho así no parece gran cosa …pero en estas hace un par de años llega Luis Iván Cuende, con la etiqueta de hacker más brillante de su generación y combina dos palabras blockchain y notarizar y de repente todos los medios reproducen su lema publicitario: “y así el país, la ser, las televisiones y blogs se hacen eco del novedoso sistema ideado por cuende que notariza documentos y promete enviar a los notarios de vacaciones ”… en el fondo es un detalle…pues podría haberle dado por enviarnos al paro que es bastante peor.

¿Y que es lo que ha descubierto Cuende? En realidad nada: su idea no es novedosa. La idea es que con cada transmisión de bitcoin puede añadirse cierta información de hecho puede materialmente editarse incluyendo hasta 40 bytes que pueden ser leidos por cualquiera  y puede igualmente anexarse un archivo que queda así “registrado”…y digo registrar y no notarizar  no porque pretenda yo  enviar de vacaciones a los registradores sino porque me parece un término más adecuado que notarizar.

En cualquier caso ese archivo no se sube a ningún sitio, ni se hace público ni sale de nuestro ordenador de modo que blockchain no es un sistema de archivo ni de depósito ni de publicidad documental y si yo pierdo o modifico el archivo validado…se acabó ya no habrá prueba de nada

 En este mismo blog existe una posibilidad de registro en la cadena de bloques ¿Por qué un notario hace algo así? Dos razones:  una por pura experimentación e inquietud …es mi carácter y dos porque creo que los notarios no tenemos nada que temer aunque sí cosas que aprender.

Es más creo que cualquier jurista tiene cosas que aprender porque y ya doy la respuesta a la pregunta sobre sí está teconología superará el reto de asentarse como solución tecnica y la respuesta es sí. con independencia del futuro que pueda o no tener el bitcoin como moneda el concepto y funcionamiento de la cadena de bloques ha venido para quedarse pues las posibilidades que ofrece son muy interesantes: hay que pensar que estas redes pueden ser privadas es decir reducidas a un ámbito cerrado de una empresa o una corporación las llamadas blockchain privadas que como digo pueden utilizar esta misma tecnología al margen del bitcoin.

Esto en la comunidad bitcoin suena un poco como la frase de Concepción Arenal: odia al bitcoin pero aprovecha la blockchain…pero es lo que está sucediendo en la práctica pues el interés de la banca y los grupos de inversión se centra  en los usos de la cadena de bloques y no en la moneda como tal que suele provocar temores en esos mismos sectores

Vamos a ver por qué blockchain no notariza nada y despues veremos los usos más importantes y los efectos del registro en la cadena de bloques.

Lo hemos dicho muchas veces pero lo recordamos aquí según la rae notarizar es autorizar ante notario o abonar con fe notarial algo. Desde luego no me corresponde  a mí decir que las páginas webs que ofrecen notarización incurren en publicidad engañosa…pero si puedo afirmar que prometen lo que no pueden dar.

Todos sabemos que el modelo notarial español (llamado notariado latino-germánico) es el utilizado por el setenta por ciento de la población mundial y rige no solo en la mayoría de Europa continental sino en otros muchos países (China, Japón, Rusia, Cuba, Brasil, Senegal…); en todos estos países el notario garantiza (con el respaldo del Estado) no sólo que una determinada firma ha sido puesta en su presencia sino también que la firma se corresponde con quien dice ser su autor, que éste es jurídicamente capaz para otorgarlo y que lo contenido en el documento se ajusta a la legalidad. Este modelo notarial nada tiene que ver con el de los llamados “notary” del mundo jurídico anglosajón que se limitan a testimoniar una firma.  Si alguien tiene duda sobre la distinción entre el notariado latino y el notary anglosajón que se lea la reciente resolución de la dirección general sobre los poderes ingleses.

Está claro que todo eso, control de identidad, capacidad, legalidad y contenido es ajeno a la blockchain y a las empresas que la ofrecen como medio de registro. Evidentemente no hay notarización en la blockchain ni nada parecido a la eficacia legitimadora traditoria ni constitutiva de nuestros documentos. Nos resta estudiar la eficacia probatoria.

Eficacia probatoria, de eso hablamos cuando hablamos de registro documental en la cadena de bloques pues la blockchain (a modo de registro contable, virtual, inacabable, público, descentralizado y en constante actualización) a efectos jurídicos, es un medio de prueba.

Lo cual tampoco es que sea gran afirmación pues no existe una limitación tasada de medios de prueba y la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 299 que, el tribunal, a instancia de parte, admitirá cualquier medio de prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.

Esta amplia admisibilidad de medios de prueba goza de máxima protección pues el artículo 24.2 de la Constitución consagra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y el incumplimiento o vulneración de este derecho provocaría la indefensión de la parte afectada.

¿Y qué alcance tiene como medio de prueba?

Ya hemos visto que el registro en la cadena de bloques ofrece un sellado de tiempo del archivo anexado; la explicación técnica del sellado de tiempo forma parte de los protocolos aprobados por el Grupo de Trabajo de Ingeniería de Internet, la organización encargada de la normalización de Internet pero a efectos jurídicos basta con saber que es un medio en línea que demuestra que una serie de datos existen inalterados desde un instante temporal específico.

En el caso de la blockchain cada registro de transacciones genera un hash, esto es, una serie alfa-númerica que identifica de forma única el contenido del bloque registrado anterior y al añadir este código en el bloque actual, se enlazan sucesivamente todos los bloques, uno detrás de otro, y eso permite verificar la integridad de la cadena resultante. Sería como un principio de tracto sucesivo informático

En la Jurisprudencia norteamericana existen algunos precedentes que expresamente admiten el valor probatorio de la función hash como sistema de sellado temporal de archivos proporcionado por una empresa (un ejemplo puede verse en el caso Lorraine vs.Markel American Corporation.); no consta a fecha de hoy ningún precedente jurisprudencial  referido directamente al valor probatorio del registro en la blockchain pero puede fácilmente comprenderse que será admitido pues su fundamento tecnológico es el mismo que el de la función hash obtenida por un tercero y la única diferencia es que, en el caso de la blockchain, no hay un tercero ante el que verificar un código, sino que es el propio sistema el que (descentralizada, distribuidamente) lo realiza.

En el Derecho Español el punto de partida lo hallamos en el artículo 41 del Reglamento eIDAS Europeo de Firma Electrónica 910/2014, de 23 de julio en el que se establece la distinción entre sellos de tiempo cualificados y no cualificados.

Si se trata de un sellado de tiempo cualificado,  es decir verificado por un Prestador de Servicios de Confianza (en los términos que define el artículo 3 del propio Reglamento), disfrutará de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas y un sello cualificado de tiempo electrónico emitido en un Estado miembro de la U.E. será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

Pues bien la blockchain ofrece un sellado de tiempo no cualificado Cuando el sellado de tiempo no proceda de un Prestador de Servicios de Confianza el Reglamento expresamente proclama que no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico.

De ello se desprende que el registro en la cadena de bloques no goza de esa presunción de exactitud temporal e integridad de contenido por lo que habrá que acreditarla en cada caso concreto ante el Juez o Tribunal, demostrando que el hash (algoritmo alfanúmerico) generado por el registro del archivo en la cadena de bloques garantiza la existencia inalterada de aquél desde determinada fecha.

Es evidente que la presentación de un registro en la cadena de bloques como medio de prueba en los Tribunales Españoles requerirá, especialmente en los primeros casos en que se pretenda su utilización, un sólido respaldo que combine los aspectos criptográficos y jurídicos de forma clara y concluyente, dado lo novedoso de la cuestión.

Los aspectos criptográficos son una cuestión de prueba pericial sujeta a las normas de los artículos  335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la finalidad de lograr la convicción del Juez acerca la de fecha, hora y minuto en la que el archivo informático fue validado y que éste permanece inalterado desde entonces.

En cuanto a  los aspectos jurídicos  la actividad probatoria dependerá del contenido del archivo registrado. En efecto, si me permitís un paralelismo con el mundo analógico el sello de tiempo no es más que un sello en la carpeta que nos ofrece una fecha y la garantía de que nadie la ha abierto para modificar su contenido pero la actividad probatoria exige también demostrar, en su caso, si el documento contiene una declaración de voluntad,  la atribución de la autoría del documento señaladamente de la firma del mismo puesto que la cadena de bloques es un sistema de sello de tiempo,  no de firma. 

Aquí voy a distinguir a efectos probatorios entre firma electrónica cualificada, otras firmas digitales y la firma manual escaneada

 En el ámbito probatorio hay que estar a lo dispuesto en el artículo 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo último párrafo establece que respecto de los documentos electrónicos, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Es interesante destacar que en el Reglamento 910/2014 se establece que una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

¿Y si el documento carece de  firma electrónica cualificada? puede, subsidiariamente, tener eficacia probatoria, aunque sea indirecta, cualquier otro sistema de “firma”, marca o sello digital pero aquí ya no existe una presunción legal de equivalencia con la firma manuscrita por lo que debe ser objeto nuevamente de actividad probatoria en este sentido el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto y  establece que el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Aquí incluiríamos también las firmas biométricas siempre que la aplicación informática con que se extiendan garantice la captura de los llamados datos estáticos y dinámicos de la escritura y firma que permitan analizar tanto tamaño y forma de los caracteres como también la presión, velocidad, dirección y giros de escritura que permitan un examen pericial grafológico.

 En cuanto al valor de una firma manuscrita contenida, por ejemplo mediante escaneo, o como huella de agua en un documento o imagen quedaría sujeto a un examen pericial caligráfico y aunque existen algunas sentencias que admiten pericias sobre documentos fotocopiados otras niegan que sea medio idóneo para atribuir la autoría de un documento.

En cuanto a los principales ejemplos de la pretendida notarización de documentos vemos que se “desinflan” enseguida en un somero análisis.

 Blockchain como Registro de Propiedad Intelectual

Es frecuente encontrar referencias a la utilización de la cadena de bloques como Registro de Propiedad Intelectual o Industrial pues el archivo registrado puede contener una obra literaria, una invención, una partitura, una grabación de audio y/o vídeo, un código de un programa informático…

A efectos probatorios el mero registro en la blockchain no es, ni mucho menos, garantía de autoría. No existe aquí la presunción del artículo 145 de la Ley de Propiedad Intelectual (se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo).

Es por ello que, para determinar la autoría, el Juez o Tribunal estará a la regla del artículo 6 de la misma Ley de Propiedad Intelectual de modo que se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.  Es perfectamente aplicable al caso lo dicho anteriormente sobre la firma.

En el ámbito sucesorio: el testamento ológrafo en la cadena de bloques

Tambien suelen encontrarse referencias a la posible utilización de la blockchain como medio de “validación” de testamentos sin intervención de Notario.  Lo ha explicado muy claramente mi amigo y compañero (por ese orden) José Carmelo Llopis: el testamento digital no existe.

La única posibilidad de otorgar testamento sin intervención notarial es el testamento ológrafo, que queda sujeto a rigurosos requisitos formales, pues según el artículo 688 del Código Civil para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue. Para su validez y eficacia el testamento ológrafo debe ser (una vez acreditada la autoría mediante informe pericial caligráfico) protocolizado, lo que se traduce en gastos (multiplicando por más de 20 -!¡-los gastos de un testamento notarial)

Esta norma impone (según interpretan, sin fisuras, doctrina y jurisprudencia) el carácter manuscrito del testamento, que debe ser redactado y firmado de puño y letra por el propio testador y de aquí resultan las siguientes consecuencias:

1º) No vale como testamento un documento redactado con tratamiento de texto informático, firmado digitalmente y registrado en la blockchain, pues aunque la firma electrónica reconocida equivalga a la manuscrita, falta el requisito del texto manuscrito.

2º) Si se admitiría en mi opinión el testamento manuscrito sobre pantalla táctil con firma biométrica .

Dicho lo cual todo ello me parece inutil: el registro en la blockchain permitirá atribuir una fecha cierta al testamento (algo que no es necesario según el CC), pero nada más.

La eficacia del testamento quedaría a expensas de los gastos y plazos  de su ulterior protocolización notarial; sinceramente comparando costes y riesgos con la seguridad y economía (39 Euros) de un testamento notarial, no me parece una opción aconsejable ni como experimento.

 En el ámbito contracual: la blockchain y el juego del artículo 1227 del Código Civil.

 Con escasa precisión técnica (acompañada en ocasiones de grandes dosis de ignorancia y mala fe) se ha afirmado que el registro en la cadena de bloques proporciona una “prueba fehaciente” de los contratos  registrados. No es cierto. Fehaciente en el lenguaje ordinario es algo que hace fe, fidedigno, equiparándose en la práctica jurídica a lo auténtico.

Ya sabemos que el registro en la blockchain permite verificar la existencia inalterada de un archivo informático en una fecha determinada.  Pero elevar esta certeza de fecha de registro de un archivo a la categoría de carácter fehaciente del documento contenido en el mismo, no es acertado.

En cualquier caso esa certeza de fecha de registro ha llevado a relacionar la blockchain con el juego del artículo 1227 del Código Civil: La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.

 Este artículo tiene trascendental importancia desde un punto de vista fiscal pues esa fecha a la que se refiere es la de inicio del plazo de prescripción del impuesto.

La tradicional interpretación de dicha norma se inclinó por una postura literalista y limitativa: no hay más casos de fecha cierta del documento privado que los tres enumerados .

Actualmente la jurisprudencia se inclina por una interpretación abierta, coherente  con el artículo 24.2 de la Constitución, que consagra un derecho fundamental, el de utilizar los medios de prueba pertinentes “en cualquier tipo de proceso en el que el ciudadano se vea involucrado, este derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y, al haber sido constitucionalizado, impone unas nuevas perspectivas y una sensibilidad mayor, en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo”.

En suma el artículo 1227 establece no tres presunciones tres ficciones legales pero no excluye la posibilidad de utilizar otros medios de prueba que acrediten la fecha del documento. Entre ellos el sello de tiempo electrónico de conformidad con el Reglamento 910/2014 antes citado.

¿Atribuye  el sellado de tiempo proporcionado por el registro en la cadena de bloques el valor de fecha cierta al documento privado de contenido contractual incluido en el archivo registrado? De una forma directa y automática, no. Vuelvo al ejemplo de antes: tengo una carpeta cerrada y en la portada hay una fecha y un sello de lacre que me garantiza que nadie ha abierto la carpeta y alterado su contenido…pero ahora debemos abrir la carpeta

En orden a la actividad probatoria solo podría considerarse el contenido del archivo como un documento contractual de fecha cierta  si concurren ciertos requisitos:

1º) Ha de tratarse de un verdadero documento contractual, no de un simple proyecto, borrador, memorándum O declaración de intenciones. Y como contrato ha de cumplir todos los requisitos reales y personales sin que existe aquí ninguna de las presunciones de legalidad y legitimidad de que goza la escritura pública.

2º) Ha de estar firmado y en el ámbito digital es la firma electrónica cualificada (reconocida, en la terminología anterior) la que según el Reglamento 910/2014  tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.  Cualquier otra “marca, huella, o sello digital” solo tendrán valor probatorio pleno  si van acompañadas del oportuno dictamen pericial informático… difícil como dijimos anteriormente si lo que se ha hecho es firmar un papel y escaneado a posteriori.

3º) Tratándose de contratos traslativos, ha de acreditar no solo la existencia del contrato sino también la transmisión de la propiedad. La teoría del título y el modo nos recuerda que la entrega puede ser material (algo que no se puede acreditar en el documento y deberá ser probado) o instrumental (la que realiza la escritura pública ex articulo 1462. 2 Código Civil). El documento privado nunca tiene ese efecto.

Como vemos blockchain es un medio de prueba que por las díficultades que plantea debemos considerar subsidiario.. 

¿entonces por qué tanto interés? ¿cómo explicar los millones de euros invertidos por bancos y grandes empresas?

Pues porque la ”prueba de trabajo” de la cadena de bloques ofrece un recurso idóneo de control de la automatización en sistemas que no precisan en principio de prueba judicial, en los que basta una prueba débil…como son los mecanismos internos de control de las operaciones bancarias, cobros, pagos, abonos y cargos de efectos, quedan siempre anotados en los registros informáticos y si la banca decide que tales registros, o los de sus operaciones de compensación de realizan a través de una blockchain, no será por motivos ideológicos sino, obviamente de eficacia y coste. Algo similar puede ocurrir con las compañías aseguradoras, donde además se están desarrollando programas de smarts contracts para automatizar el pago de indemnizaciones de pequeña cuantía.

Y así ocurrirá igualmente en todas aquellas empresas o grupos que en su actividad interna precisen sellos de tiempo de cualquiera de sus actividades de  sus ciclos productivos. ¿incluso el notariado y el sistema registral? pues sí: ya Carmelo Llopis hace un par de semanas expuso en el congreso de la unión internacional del notariado latino la posibilidad de utilizar una blockchain notarial como medio de validación de copias autorizadas electrónicas…y yo ya lo he utilizado en la práctica como sello de tiempo en un pendrive entregado al cliente como copia de un depósito de un archivo digital y también hay proyectos en Suecia y en Honduras de aplicar esta tecnología a los registros de la propiedad

Pero como vemos, estas utilidades nada tienen que ver con notarizar ni con enviarnos de vacaciones.