Por segunda vez llega a Taller de derechos el tema de la herencia digital. A raíz de un debate en Twitter sobre la muerte y la herencia digital la web Juristas con Futuro, lanzó el desafío al que responden estas líneas: #RetoJcF muerte digital, testamento digital, legado digital y albacea digital.
Sólo se muere una vez.
El artículo 32 del Código Civil es claro y terminante: La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas; en ese instante desaparecen los derechos personalísimos o vitalicios, por falta de sujeto; los demás, integran la herencia de la persona que asumen como propia los herederos que serán los determinados en testamento (o pacto sucesorio en los lugares donde se admita) o en si el difunto no lo hizo, los que determine el Acta notarial tramitada al efecto.
Y queda además la memoria defuncti, como un eco inextinguible de la personalidad humana, que se constituye como un valor jurídico autónomo que no forma parte de la herencia y cuya defensa no se atribuye a los herederos sino que corresponde a la persona designada a tal efecto en el testamento y en su defecto al cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada y, faltando todo ellos, a cualquier interesado (parientes más lejanos, amigos, socios…) que podrá acudir al Ministerio Fiscal para su protección en los términos que resultan de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que la garantiza durante los ochenta años siguientes al fallecimiento.
En este punto la ley es reflejo del respeto antropológico a la memoria cultural que vincula a unas generaciones con las precedentes; en palabras del Catedrático de Derecho Civil Mariano Alonso Pérez la memoria defuncti es un valor inherente a la dignidad humana, inmune por ello mismo a la muerte.
Esta distinción entre la llamada memoria del difunto y su herencia es esencial para comprender algunos aspectos de la identidad virtual post-mortem y ayuda a desterrar uno de nuestros grandes mitos jurídicos: la pretendida continuación en el heredero de la personalidad jurídica del difunto que (aunque llegó a consagrarse expresamente por el Código Austriaco) no es más que un arrastre de la antigua concepción romana del heredero cuya misión era perpetuar el culto a los dioses en el ámbito familiar. Esta ficción (Ihering la criticó casi hasta la burla) es innecesaria en nuestro Derecho pero ocurre que a veces los juristas utilizamos arcaicas construcciones dogmáticas del mismo modo que los borrachos hacen con las farolas: para evitar caernos en lugar de para iluminarnos.
Al margen de todo lo anterior pueden quedar algunas relaciones jurídicas respecto de las que la muerte actúa como resorte temporal de su eficacia pero que no guardan relación con el fenómeno hereditario: el novelista que encarga a su editor la publicación de su última novela con carácter póstumo no está nombrando un albacea ni un heredero ni un legatario ni estos podrán hacer nada (en su condición de tales) por impedir su publicación.
Identidad digital post-mortem. ¿Quién la gestiona?
Es la identidad digital un derecho de la personalidad autónomo (en cuanto conceptualmente diferenciado del honor, la propia imagen, el nombre o los apellidos), y como tal, innato, erga omnes, privado, irrenunciable y extra-patrimonial (aún cuando en sus manifestaciones sea susceptible de valoración económica y de negocios jurídicos)
La identidad digital es el conjunto de rasgos digitales con el que una persona física o jurídica se muestra en la red. Es un concepto ligado a la personalidad del sujeto, en general de modo presunto porque pocas veces existe una garantía de correspondencia con la identidad física. Y una vez fallecido el sujeto, como ocurre con los restantes atributos de la personalidad, sus blogs, perfiles en redes sociales, sus nicks en comunidades virtuales pasan a integrar la memoria defuncti a modo de identidad digital post-mortem. ¿Quién la gestiona?
El Albacea Digital
Algunas empresas y la propias redes sociales ofrecen como servicio la gestión post-mortem de las redes sociales. En cuanto se limite su función a la cancelación de la cuenta o la conversión de la misma en «memorial» o al envío de comunicaciones del fallecimiento o mensajes a terceras personas puede considerarse un simple desenvolvimiento de la relación jurídica que estableció en vida el titular con la compañía gestora de la cuenta o red social (análogamente al contrato del autor con su editor para publicar su obra de forma póstuma) o un supuesto de mandato, con eficacia condicionada post-mortem (admitido expresamente en la Ley 599 de la Compilación Navarra).
Mas allá de eso y mientras no sean objeto de regulación legal (¿aquí? ¿en el lugar de la sede de la empresa?¿dónde se alojen los servidores?…) la actuación del llamado (por analogía) albacea digital, puede colisionar y debe ceder ante los derechos de los herederos en cuanto se refiera a cualquier relación jurídica transmisible (por ejemplo derivada de derechos de autor) de la que ellos son sus titulares ahora o de las personas que menciona el artículo 4 de la citada Ley 1/1982 a quienes corresponde la tutela de la memoria defuncti.
La forma de evitar esos conflictos con los herederos o los defensores de la memoria defuncti es sin duda el testamento notarial; como afirma Javier Prenafeta es una vía adecuada “para disponer sobre cuentas de correo electrónico, perfiles y contenidos en redes sociales (Facebook, Tuenti, Twitter y demás), espacios de alojamiento o repositorios como Dropbox y en general otros que señalen, de modo que se transmite la gestión y titularidad de los mismos, así como los derechos sobre los propios contenidos (textos, imágenes, programación, bases de datos…) que incluyan o estén vinculados a los mismos”. Prenafeta aconseja otorgar un testamento con el contenido general y otro (próximo al codicilo propio de Catalunya y Balears) para las disposiciones específicas para el legado digital, porque si se incorporan en una única se compromenten las claves de acceso incluidas, pues “el testamento se debe abrir y leer en presencia de todos los herederos, que además tienen derecho a copia del mismo, por lo que al hacerlo en documento aparte para el único beneficiario se preserva que sólo éste, y no todos, tengan acceso a las mencionadas claves”. Quizá sea necesario precisar esta última afirmación pues de conformidad con el artículo 226 del Reglamento Notarial el heredero tendría derecho a obtener copia de ambos documentos, de modo que la clave estaría no tanto en esa duplicidad documental como en la introducción de una clausula especial a instancia del testador que prohíba obtener copia de la disposición testamentaria en la que se revelen las claves de acceso a cualquier persona que no sea el encargado de gestionarlas.
La autogestión: identidad digital post-mortem prorrogada.
Nada hay que objetar a los mecanismos (contractualmente) previstos por las diversas redes sociales para la cancelación de cuentas de forma automática una vez se acredite la defunción del titular; se trata de una forma pactada (siquiera sea vía adhesión) de finalización de la relación jurídica ¿Y qué hay de la pretensión libremente elegida de prorrogar, con vocación de perpetuidad, la identidad digital?
Mediante bots (que realicen periódicamente actualizaciones del perfil) o programas de Inteligencia Artificial (que gestionen recuerdos, reacciones y gestos digitalizados) ya es posible actualmente prorrogar la identidad virtual. Esta situación carente de regulación legal (libremente elegida por el titular de la cuenta, recuérdese el artículo 9.3 de la Constitución) sería en principio inatacable por los herederos. Esto no obstante, un cambio de circunstancias (sociales, culturales tecnológicas..) podría provocar que el mantenimiento post-mortem del perfil acabe por perjudicar la memoria defuncti, supuesto en que podría ser de aplicación, nuevamente la Ley 1/1982.
Cuestión distinta es la pretensión transhumanista de algunas empresas de prorrogar la conciencia; de ser cierto asistiríamos (en torno a 2045) a una verdadera singularidad disruptiva no solo desde el punto de vista científico sino también jurídico, que obligaría a revisar toda la dogmática y normativa tradicional.
¿Herencia Digital? ¿Testamento digital?
No existe una herencia digital como un conjunto de relaciones especiales separada de la herencia física: las compras realizadas vía web pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet), los bitcoins, formarán parte de la masa activa de la herencia, sin ninguna especialidad respecto de los demás bienes del causante. Lo mismo cabe entender respecto de los archivos adquiridos en vida por el causante (sean obras musicales, literarias o cinematográficas): no presentan ninguna especialidad respecto de libros o discos y tampoco se aprecia mayor especialidad en lo que se refiere a la titularidad de archivos creados por el fallecido sean, estrictamente personales o creaciones artísticas o, en general, de propiedad intelectual o industrial.
La herencia (única, digital y analógica) corresponderá a los herederos; si el causante ha sido precavido serán los que él habrá ordenado en su testamento o (en los territorios en que se permita) pacto sucesorio. La forma más segura (garantiza la fehaciencia, capacidad e identidad del sujeto), técnica (ajustada a Derecho) y económica (36,06 Euros) de testamento es el otorgado ante notario.
No existe, tal y como explica mi compañero José Carmelo LLopis el testamento digital. ¿Su conveniencia? No tengo ningún inconveniente en admitirlo siempre que cumpla los mismos requisitos antes reseñados: seguridad (en cuanto a fehaciencia, identidad y capacidad del sujeto), legalidad (ajustado a Derecho) y bajo coste (sea libre o tasado por arancel).
El estado actual de la técnica no permite garantizar, sin intervención de tercero ni la identidad ni la capacidad del sujeto ni la legalidad del acto. La garantía que ofrece ese tercero es el papel que desempeña el Notario en nuestro Ordenamiento. ¿Posibles mejoras? Muchas: servicio notarial de hosting, posibilidad de copia electrónica en poder del interesado, Aplicación notarial de gestión de identidad digital post-morten, sellado de tiempo de archivos, gestión notarial de smart-contracts, ¿smart-wills?…son vías inéditas por las que más pronto que tarde, transitaremos.