Cuando un bebé nace muerto.

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Cuando un bebé nace muerto

Es una mujer valiente.  Por encima de la  rabia y la pena, que no ocultaba, recuerdo la  serenidad y rigor con que me explicó su caso.

Con su formación jurídica lo resumió de forma brillante: había parido y la Ley no lo reconocía; había ido al hospital, siguiendo el protocolo le inyectaron oxitocina, ésta hizo rápidamente efecto y cuando llegó el anestesista el parto ya había concluido, con dolor, tal y como lo había preparado durante meses  pero los únicos llantos fueron los suyos.

Su hijo había muerto unas horas antes, las horas justas para que el universo que había ido formando con su pareja durante los últimos meses -ropa, habitación, amor… y su nombre- desapareciese como una estrella fugaz.

Nadie puede negar que había parido y que su hijo, muerto, tenía un nombre; cualquiera podía verlo pintado en la puerta de su habitación. Pero ese era el único sitio donde la Ley le permitía verlo, ni en el historial clínico ni en la restante documentación hospitalaria ni en el Registro Civil ni en los Registros del Consell Insular figuraría nunca el nombre de su hijo.

Solo el Párroco había dado todas las facilidades para que su hijo fuese enterrado de la misma forma que sería enterrado el hijo de cualquier otro, tratándolo como tal.

¿Y el notario?

Al nasciturus no le corresponde la titularidad del derecho a la vida, pero la vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental. (STC 53/1985, de 11 de abril)

La única norma que se ocupa de la identidad del mortinato es la Disposición adicional cuarta de la Ley del Registro Civil de 21 de Julio de 2011, que aún no ha entrado en vigor (añada el lector, los comentarios que crea oportunos, pues al autor solo se le ocurren inoportunos).

Con cita expresa de esta norma y de la circunstancia de no estar todavía en vigor redacté un acta de manifestaciones para la determinación de la identidad  que fue firmada por los padres y los familiares más cercanos y en la que quedó constancia de todas las circunstancias relativas al parto y al nacido, su nombre y sus apellidos.

Este artículo no tiene por objeto el estudio del estatuto del concebido y no nacido sino solo determinar, a efectos prácticos, los derechos que corresponden a las familias (en efecto es una situación que se vive en familia) en caso de muerte prenatal.

Los artículos 29 y 30 del Código Civil.

Únicamente destaco que según dichas normas: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.

Por lo tanto el nasciturus no es sujeto de derechos y obligaciones, carece de personalidad jurídica aunque es un valor constitucionalmente protegido (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985).

En el hospital y en la funeraria

La sentencia del Tribunal Constitucional de 11/2016, de 1 de febrero reconoce el derecho de la madre (era ella la recurrente en amparo) a la entrega de los restos del feto para su entierro en contra de la postura de la administración del hospital que se oponía a la entrega a la familia por considerar que se trataba de restos quirúrgicos.

El fundamento constitucional se encuentra en los derechos a la intimidad personal y familiar que engloban la facultad de decidir la forma de entierro o incineración de las criaturas abortivas; el Tribunal no entra a valorar la posible vulneración del derecho a la libertad religiosa e ideológica. Y ya antes el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos había resuelto asuntos similares en un sentido favorable al reconocimiento del derecho a disponer de los restos humanos para su enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).

El Tribunal Constitucional interpreta el articulo  45 de la Ley del registro civil:Las personas obligadas a declarar o dar el parte de nacimiento están también obligadas a comunicar en la misma forma el alumbramiento de las criaturas abortivas de más de ciento ochenta días de vida fetal, aproximadamente” y llega a la conclusión de que esa obligación de declarar los alumbramientos de fetos de más de 180 días no implica la prohibición de hacerlo en caso de que no cumplan dicho requisito.

Esta solución es congruente con el art. 6 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de policía sanitaria mortuoria, dispone, sin perjuicio de lo establecido por la legislación especial vigente sobre obtención de piezas anatómicas para trasplante y utilización de cadáveres para fines científicos y de enseñanza, que el destino final de todo cadáver será uno de los tres siguientes: enterramiento en lugar autorizado, incineración o inmersión en alta mar. Esta disposición resulta aplicable a “los restos humanos de entidad suficiente procedentes de abortos, mutilaciones y operaciones quirúrgicas, sin otro requisito, en el orden sanitario, que el certificado facultativo en que se acredite la causa y procedencia de tales restos”. Debe tenerse en cuenta en esta materia la normativa autonómica, en general coincidente con lo expuesto.

En el registro Civil

El citado artículo 45  de la Ley del Registro Civil se desarrolla por los artículos 171 a 174 del Reglamento que regulan el llamado legajo de abortos en el que constarán,  las criaturas abortivas, aquellas que no reúnen las circunstancias exigidas para que un feto se repute nacido, a los efectos civiles. La declaración y parte expresarán al aborto y contendrán, en cuanto sea posible, las circunstancias exigidas para la inscripción de nacimiento y defunción y, particularmente, el tiempo aproximado de vida fetal y si la muerte de la criatura se produjo antes o al tiempo o del alumbramiento.  Tras ello se expedirá la licencia de sepultura.

Esta situación cambiará con la entrada en vigor de la citada DA 4ª de la Ley del Registro Civil de 2011 que regula la constancia en el Registro Civil de los fallecimientos con posterioridad a los seis meses de gestación y establece que figurarán en un archivo del Registro Civil, sin efectos jurídicos, los fallecimientos que se produzcan con posterioridad a los seis meses de gestación y no cumplieran las condiciones previstas en el artículo 30 del Código Civil, pudiendo los progenitores otorgar un nombre.  Este archivo quedará sometido al régimen de publicidad restringida.

Según la Disposición transitoria novena lo dispuesto en la disposición adicional cuarta resultará de aplicación a todas aquellas defunciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que así lo soliciten los progenitores en el plazo de dos años desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

En la Seguridad Social.

De conformidad con los artículos 8 y 17 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural,  se tendrá derecho al subsidio por maternidad a partir del mismo día en que dé comienzo el periodo de descanso correspondiente, de acuerdo con las normas aplicables en cada caso ; con carácter general, el subsidio por maternidad tendrá una duración de dieciséis semanas.

La ley equipara, a estos efectos los casos de fallecimiento del hijo al del nacimiento sin vida pues establece que en el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este último caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor.  Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días.

El padre, sin embargo, no tendrá derecho a baja por paternidad según el artículo 26.7.

 
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