Notas para el tema 80 de Derecho Civil de la oposición a notarías.

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FullSizeRender (2)El Notariado como órgano de Jurisdicción Voluntaria. Perspectiva histórica.

En palabras de RAFAEL GÓMEZ-FERRER SAPIÑA se define la Jurisdicción Voluntaria como una función autónoma del Estado caracterizada por el ejercicio de una función pública sobre relaciones e intereses jurídicos privados, formando parte del denominado sistema cautelar que tiene como finalidad la garantía de derechos en función preventiva.

En el Derecho Romano clásico se atribuyeron al Tabellio (antecedente del notario) algunas de las funciones que bajo el título “Iurisdictio  Voluntaria” recogieron las Instituciones de Máximo y ulteriormente el Digesto de Justiniano. Esta función pervivió durante la Edad Media vinculada, a causa  del riguroso formalismo procesal, a la celebración de  procesos fingidos o simulados que son finalmente innecesarios a partir del nacimiento de notario investido de fe pública, lo que acontece en el siglo XI. Como explica VICENTE FONT BOIX (a quien seguimos en esta exposición histórica) una vez consagrado el notario como fedatario público se le atribuyó, por separación de la jurisdicción, la tarea formalizadora de negocios que hasta dicho momento se había venido realizando a través de aquellos juicios fingidos; de esta forma la actividad jurisdiccional en sentido estricto quedó en manos de los Jueces y, posiblemente, por la tendencia expansiva de atribuir al órgano que tiene la tarea de aplicar el derecho toda actividad encaminada a constituir relaciones jurídicas, quedaron para el Juez aquellos actos que, sin ser propiamente jurisdiccionales, realizaba el Magistrado en virtud de su imperium. En los siglos posteriores la misma tendencia llevó a lo jurisdiccional, más actos extravagantes, viniendo a constituir la jurisdicción voluntaria un cajón de sastre donde se incluían actos no típicamente jurisdiccionales, pero que tampoco suponían formalización auténtica de negocios.

Esta corriente histórica se plasmó en la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 que concreta la función típica notarial en su artículo 1 al decir que“el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” de modo que como afirma GONZÁLEZ PALOMINO “la actuación notarial consiste en la afirmación de hechos evidentes para el notario que dan nacimiento, son consecuencia del ejercicio o causa de extinción, de los contratos y demás actos extrajudiciales” contenidos en escritura pública.

En la misma línea el papel que al Notariado atribuyó la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue puramente residual y anecdótico.

Pese a la reducida óptica de la Ley Orgánica del Notariado, la doctrina coincide en afirmar que la función notarial típica en ella delimitada se vio ampliada reglamentariamente y así el propio GONZÁLEZ PALOMINO afirma que la actuación notarial en las actas y en la emisión de juicios no es funcionalmente típica del notario, originaria, ni legalmente, aunque pueda considerarse prepuesto del ejercicio de sus funciones constituyendo, como acertadamente sostiene DE LA CÁMARA, una función notarial subjetiva, pues el control de legalidad que ejerce el notario le impone una actuación calificadora “que cuaja en una serie de juicios, algunos de los cuales se refieren a hechos que al notario no le constan sensorialmente pero estos juicios no tienen otra finalidad que la de constatar la eficacia del negocio que va a ser escriturado, quedando limitados en este sentido su alcance y eficacia”. Con mayor vigor .

Estas ideas son germen del Acuerdo de la Asamblea de Juntas Directivas de Colegios Notariales de España, de 6 de junio de 1940, que decidió  por unanimidad que al notariado correspondía “la competencia plena en todos los expedientes de la jurisdicción voluntaria que tienen en la legislación notarial un vehículo apto, como es el acta de notoriedad, lo suficientemente flexible para cumplir en ella las garantías procesales propias de cada caso y lo suficientemente rígido para dejar a la calificación y responsabilidad del notario la declaración de haber probado o no el hecho sometido a notoriedad. El notario, perito en derecho, como el juez; representante del Estado, como el fiscal e investido de fe pública, como el actuario, puede revestir estas actuaciones de todas las garantías precisas para su plena efectividad”. El artículo 3 del Reglamento notarial de 1944 se hizo eco de esta ideas y expresamente se refiere al Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria y aquella aspiración histórica del Notariado se concretó en el año 1992 de forma exitosa (en coste económico y temporal) con la atribución a los notarios de competencia para la de declaración de herederos abintestato de descendientes, ascendientes y cónyuge.

La desjudicialización

Concepto.-

Se entiende por desjudicialización la técnica de política legislativa consistente en la sustracción del ámbito judicial de determinadas funciones encomendadas tradicionalmente a los Jueces y Tribunales de Justicia para su atribución a otros operadores jurídicos.

Ámbito.-

Sus aplicaciones prácticas exceden del Derecho Privado interno, pues encuentra manifestaciones también en otras esferas jurídicas, por ejemplo:

– En el ámbito del Derecho Penal en los artículos 19 y concordantes  de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores que atribuye al Ministerio Público la facultad de desistir de la continuación del expediente reconduciéndolo a un mecanismo de mediación extrajudicial, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor.

-En el ámbito internacional con la promoción por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de mecanismos de arbitraje y conciliación comercial.

-Y , aproximándonos al ámbito que estudiamos, en el Derecho Comparado, tanto anglosajón como continental, encuentra manifestaciones concretas mediante instituciones de resolución alternativa de los conflictos (mediación y arbitraje) y en materia de jurisdicción voluntaria.

Vertiente interna y externa. Su justificación en materia de Jurisdicción Voluntaria.-

En el ámbito que ahora nos interesa, la atribución al Notariado de determinados asuntos de Jurisdicción Voluntaria es, además de una aspiración histórica, una consecuencia lógica en la medida en que se trata de asuntos, bien no propiamente jurisdiccionales bien no propiamente contenciosos, y que fueron asumidos por los órganos judiciales por un fenómeno de expansivo de atribuir al órgano encargado de aplicar el Derecho una función configuradora de relaciones jurídicas.

Estas ideas unidas a la excesiva judicialización de la sociedad moderna y a la infradotación de la Justicia ayudan a explicar el fenómeno de la desjudicialización que es uno de los principios inspiradores de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria que introduce un nuevo Título VII en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado  y de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria que, respondiendo al mismo principio modifica los procedimientos regulados en los artículos 198 a 210 de la Ley Hipotecaria.

Debe también destacarse que la desjudicialización no implica que los Jueces queden privados de toda competencia en esta materia sino que pasan a compartir esa competencia con otros operadores, lo cual hace que deba hablarse de una desjudicialización parcial con dos vertientes, una interna, pues dentro de los expedientes asignados a los órganos judiciales, se produce una redistribución de las competencias que, de manos de los Jueces, pasan a los Secretarios judiciales, y otra externa, pues entran en escena operadores jurídicos ajenos a la Administración de Justicia, como son los Notarios y Registradores. Y así, dice la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que “conforme con la experiencia de otros países (…y…) atendiendo a nuestras concretas necesidades, y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, (se) opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de (…) asuntos (…) a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como (…) Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, (…) profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública (y que) reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías.

La justificación de esta atribución de funciones radica, según explica la propia Exposición de Motivos de Ley, en “el prestigio adquirido a lo largo de los años por estos Cuerpos de funcionarios entre los ciudadanos (lo) que ayuda a despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente (...) Junto a lo anterior, la consideración de los recursos organizativos personales y medios materiales puestos en la actualidad a su disposición, así como del elevado grado de modernización y especialización que alcanza hoy la Administración pública, profesionalizada y regida por los principios de objetividad, eficacia e interdicción de la arbitrariedad, y sujeta a la Ley y al Derecho por mandato constitucional, justifican igualmente la apuesta por la desjudicialización de ciertas materias que hasta ahora eran atribuidas a Jueces y Magistrados. Al citado prestigio, aptitud y eficiente organización personal y de medios de la oficina notarial debe añadirse también, para completar estas notas justificadoras,  que el Notario es funcionario público y tiene el carácter de autoridad pública según el artículo 60 del Reglamento Notarial y como explica JOSE CARMELO LLOPIS BENLLOCH lo que hace la Ley de Jurisdicción Voluntaria es partir de este aspecto para potenciarlo y maximizarlo lo cual es un paso más allá del concepto de funcionario público, pero que se deriva de éste: Por ejemplo, el Notario ahora puede crear y destruir un vínculo que crea e incide directamente en el estado civil de las personas, como es el matrimonio pero también puede recabar mediante oficio el auxilio de los órganos, registros y autoridades públicas, por ejemplo en materia de declaración de herederos.

Marco constitucional y límites.-

Ahora bien, al margen de la idoneidad funcional y material de los órganos  a los que se atribuyen las nuevas funciones de Jurisdicción Voluntaria, la cuestión clave es si la intervención de esos otros operadores jurídicos sirve para proporcionar al ciudadano exactamente las mismas garantías que la intervención de un Juez. En este sentido la propia Exposición de Motivos centra el problema al afirmar que  “resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos (…siempre…) que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas…

Según la doctrina más autorizada la compatibilidad constitucional de la opción legislativa elegida (la atribución de competencias en Jurisdicción Voluntaria a órganos no jurisdiccionales) es una consecuencia directa de la incardinación de la jurisdicción voluntaria en el apartado 4 del artículo 117 de la Constitución.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Ley sostuvo que “mientras el apartado 3 del artículo 117 alude al ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, el apartado 4 dispone que los Juzgados y tribunales podrán ejercer las funciones que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho poniendo así de relieve lo antes indicado: no son materias naturalmente jurisdiccionales; se trata de materias en que la intervención de la autoridad pública queda reducida a una función de mera presencia (v. gr. celebración del matrimonio) o de comprobación de hechos (v. gr. deslinde), a una labor de calificación, autentificación o documentación de un acto o negocio jurídico (v. gr. apertura y protocolización de testamentos), o a la facilitación del cumplimiento, o de la respuesta frente al incumplimiento, de obligaciones pactadas entre particulares (v. gr. consignación de deudas, subastas voluntarias); estamos ante acciones no relacionadas con la actividad jurisdiccional propiamente dicha, ni tan siquiera con el papel del juez como garante de derechos individuales, por lo que estos expedientes son susceptibles de ser desjudicializados y encomendados a operadores jurídicos ajenos a los órganos judiciales.

De esta forma el marco constitucional admite el ejercicio por  Jueces y Tribunales de funciones  que “expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho” ex artículo 117.4 pero sin la nota de exclusividad del apartado 3 del mismo artículo en el “ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”, quedando reducido el problema a una opción del legislador, que podrá sustraer a la intervención judicial lo que constituyen manifestaciones de carácter constitutivo-negocial, autorizaciones, aprobaciones u homologaciones.

Lo dicho no es obstáculo para que algunos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, deban permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional del artículo 117.3 de la Constitución pues existe para la doctrina un núcleo mínimo de Jurisdicción Voluntaria que permanece incardinado en la potestad jurisdiccional; este es el límite de la desjudicialización de la que quedan excluidos expedientes en los que se vean afectados derechos fundamentales, o relacionados con menores y otras personas especialmente protegidas. Esta idea, el mantenimiento en la órbita de los órganos judiciales de una serie de expedientes de Jurisdicción Voluntaria,  obedece al hecho insoslayable de que la Constitución obliga a respetar un núcleo mínimo de competencia judicial, en atención al carácter jurisdiccional del expediente y se hace eco de ella la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2011, de 17 de octubre, la cual resuelve un recurso de amparo en el que se invocaba el derecho a la tutela judicial efectiva.

Expedientes atribuidos a los notarios.-

Pluralidad orgánica y carácter supletorio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-

Hemos visto que la Ley de Jurisdicción Voluntaria opta por un sistema de pluralidad orgánica atribuyendo funciones a diversos operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios Judiciales, Registradores y Notarios .

En consonancia con esa diversidad orgánica parece acertada la técnica legislativa seguida, regulando la actuación notarial en esta materia, no dentro del cuerpo general de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sino mediante la inclusión de un nuevo Título (el VII) en la Ley Orgánica del Notariado; no lo es tanto, sin embargo, el hecho de desdibujar la trascendencia histórica de la reforma con la rúbrica “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”,  más adecuado habría sido hablar, directamente, de “Intervención de los notarios en expedientes de Jurisdicción Voluntaria” con lo cual se habría evitado, además, equiparar lo que es cauce procedimental (expediente como serie ordenada de actuaciones) de lo que es cauce formal (actas y escrituras públicas como documentos autorizados por el notario). Frente a esta opinión crítica, JOSE CARMELO LLOPIS BENLLOCH sostiene que la Ley de Jurisdicción Voluntaria regula en su articulado los expedientes de jurisdicción voluntaria encomendada a Órganos judiciales, a los que se les aplica supletoriamente, según el artículo 8, la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que los expedientes de  jurisdicción voluntaria encomendada a los notarios no se regulan en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sino en la Ley Orgánica del Notariado lo que excluiría la aplicación supletoria directa de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los llamados expedientes especiales (los que la Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuye a los notarios). En esta idea incide la Exposición de Motivos de la Ley al decir que “la distribución de los actos de jurisdicción voluntaria entre diferentes operadores jurídicos se refleja también en la estructura de esta Ley. El criterio que se sigue es, por razones de sistemática legislativa, el de extraer de su articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario judicial.” Siguiendo esta tesis hay que concluir que la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha disgregado, por la vía de la desjudicialización, la jurisdicción voluntaria no solo desde el punto de vista orgánico, sino también funcional y por ende, normativo.

Expedientes, actas y escrituras públicas.-

Queda dicho que el expediente es cauce procedimental, serie ordenada de actuaciones y como tal es un concepto novedoso desde el punto de vista de la función notarial acostumbrado a un único cauce formal, el instrumento público (las actas y escrituras públicas) y debe entenderse que éste no ha de verse constreñido por aquél, de modo que los distintos trámites del expediente han de ordenarse formalmente mediante las herramientas documentales de que dispone el Notario: Escrituras públicas y actas con sucesivas diligencias, si procede. Y a falta de una concreta regulación reglamentaria parece adecuada el acta como medio formal de iniciar el expediente dando cumplimento a los trámites sucesivos mediante diligencias para concluir el expediente con una Escritura Pública o un Acta según corresponda con arreglo al nuevo Título VII de la Ley Orgánica del Notariado que no menciona la palabra expediente cuando regula las actas y escrituras públicas en materia matrimonial, pero sí al tratar los expedientes en materia de sucesiones, en materia de obligaciones, de subasta notarial, en materia mercantil y  de conciliación. También se habla de expedientes  en la Ley Hipotecaria (modificada por la Ley 13/2015 de 24 de Junio) sobre deslinde de fincas (artículo 200), el de dominio para inmatriculación de fincas (artículo 203) y el de reanudación de tracto del artículo 203.

La única especialidad de las escrituras y actas que regula el nuevo Título VII de la Ley Orgánica del Notariado es, pues, de carácter funcional y procedimental pero no deriva de su contenido general y la distinción que realizan los números 1º y 2º  del artículo 49, es congruente con la tradicional que efectúa el artículo 144 2º y 4 º del Reglamento Notarial al establecer que  las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases y que las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.

En consonancia con lo expuesto, lugar a la autorización de un acta: el expediente matrimonial del artículo 51, la constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53, la declaración de herederos abintestato del artículo 55, la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y en forma oral de los artículos 57 y siguientes, la formación del inventario hereditario del artículo 67, el ofrecimiento de pago y la consignación del artículo 69 y la reclamación de deudas dinerarias no contradichas, el llamado procedimiento monitorio notarial de artículo 70 y los expedientes en caso de robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor del artículo 78,  el expediente para las subastas de los artículos 72 y siguientes, el depósito del artículo 79 y el nombramiento de peritos en los contratos de seguros del artículo 80.  También es un acta el instrumento al que refiere el artículo 201 (por remisión al 203) de la Ley Hipotecaria para rectificar la descripción, superficie o linderos de cualquier finca registral y para concluir el expediente de dominio y de reanudación del tracto sucesivo.

Por implicar declaraciones de voluntad o prestación de consentimiento, darán lugar a la autorización de una escritura pública la celebración del matrimonio del artículo 52 (para la cual la Ley rehuye de la palabra Expediente), la separación matrimonial o divorcio del artículo 54, las renuncias y nombramientos de albacea y contador partidor y la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor con arreglo al artículo 66, las ventas en pública subasta del artículo 72 y siguientes y los expedientes de conciliación del artículo 81; también en el caso de haber acuerdo favorable al deslinde en el caso del artículo 200 de la Ley Hipotecaria.

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