Hace unos meses mi compañero Francisco Rosales planteó en su blog la cuestión del interés negativo (euribor negativo) en relación con las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios defendiendo que el banco en ningún caso debería pagar dinero al prestatario.
El supuesto de hecho: el interés negativo en un préstamo.
En los préstamos de interés variable el tipo aplicable se modifica periódicamente a lo largo de su período de amortización. En esta clase de préstamo el tipo de interés aplicable en cada momento es el resultado de la suma de dos elementos: uno llamado índice de referencia (un indicador que oscila en su valoración, por ejemplo el EURIBOR) y otro llamado diferencial (que es un porcentaje fijo pactado inicialmente con el banco).
La actual crisis ha provocado tras el masivo sobreendeudamiento un flujo excesivo de liquidez en la banca que ha acabado por (unido a otros motivos) arrastrar a la baja los tipos de interés interbancario y, así, en enero de este año el EURIBOR a un mes descendió por debajo de cero.
Los propios bancos han sido conscientes del riesgo que eso podría suponer en sus préstamos a interés variable y en algunas minutas se incluyen cláusulas en las que se establece que el interés nunca será inferior a cero. Y en los préstamos en los que no se ha incluido esa cláusula ¿si el interés llegase a ser negativo estaría el Banco obligado a pagar al prestatario?
Argumentos pro acreedor: no existe el interés negativo, el Banco no debe pagar.
Se ha argumentado en favor de esta opinión tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de vista jurídico.
Así, argumenta Francisco Rosales, «el interés no es sino el beneficio que se obtiene por una inversión, y por tanto es incorrecto de hablar de interés negativo, pues en ese caso hay que hablar de pérdidas….Un interés negativo del dinero es parecido a una devaluación de la moneda, y a nadie se le ocurriría pensar que si se devalúa la moneda con la que hay que pagar el préstamo habría que incrementar el capital…en el hipotético caso en el que la suma del diferencial al EURIBOR, arrojara un resultado negativo, simplemente el préstamo pasaría a ser un préstamo sin interés…»
Y desde la perspectiva jurídica afirma que «la esencia del contrato de préstamo es la entrega de un capital para lograr su devolución (dado que los intereses no son elemento esencial del contrato, y de hecho en el contrato de préstamo civil no se deben intereses si no se hubieran pactado art 1755 del Código Civil). Si aceptáramos un negocio en el que se entrega un capital para recibir menos capital del entregado, no niego incluso que dicho negocio, al amparo de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, sea un negocio válido, pero lo que si que niego rotundamente es que ese negocio sea de préstamo, y sería simplemente un depósito retribuido (así lo impone el artículo 1753 del Código Civil que como elemento esencial del préstamo obliga a devolver un tanto de la misma especie y calidad, y por tanto no contempla la posibilidad de devolución de menos).»
En la misma línea, Carrasco Perera se basa en el elemento causal del contrato de préstamo para negar la obligación del banco de pagar al deudor en caso de interés negativo y argumenta que el pago por el banco al deudor carecería de causa (art. 1274 del Código Civil), porque el prestatario ni ha prometido ni ha hecho ninguna aportación económica que pueda considerarse como un sacrificio de cara al prestamista. Por el contrario, la entidad crediticia, obviamente, ha concedido un valor al prestatario (1) al renunciar a las ventajas de liquidez, (2) al renunciar al consumo inmediato del dinero/bien, (3) tomando el riesgo de crédito y (4) por asumir el riesgo de la inflación.
Sin embargo estas afirmaciones no encajan totalmente en la naturaleza del préstamo bancario pues en él, tal y como se explicó en este post, el banco no renuncia a las ventajas de la liquidez ni al consumo inmediato del dinero prestado, ni asume el riesgo por la totalidad de la suma prestada, por la sencilla razón de que el dinero prestado no ha salido de los fondos propios del banco sino que se ha limitado a crearlo mediante una mera anotación contable respaldada por una pequeña suma (un porcentaje de lo prestado) en concepto de provisión de riesgo; y tampoco es cierto que el banco no reciba ninguna aportación económicamente valuable del prestatario tal y como explicaré a continuación
Argumentando en favor del deudor.
La causa en el contrato de préstamo bancario.
La causa es uno de los elementos esenciales del contrato y su falta o ilicitud puede acarrear la ineficacia del mismo. En su aspecto objetivo se concibe la causa de un negocio jurídico como la función económico-social típica del negocio que el Derecho sanciona y reconoce; y en el préstamo, entre particulares y aisladamente considerado, se concreta en la financiación del deudor a cambio de la cual el acreedor obtiene la remuneración (el interés) pactado.
El préstamo bancario (comercializado en masa) atiende además a otras finalidades. La concesión de préstamos (venta de activo, al fin y al cabo) es una más de las actividades que realizan los bancos que, utilizando en una u otra forma los préstamos concedidos, los rentabilizan de forma inmediata (como mecanismo de monetarización) mediante operaciones de titulización, cesiones, seguros sobre los mismos e incluso (convirtiendo la inversión en mera apuesta) derivados.
De esta forma se observa que sin dejar de responder a la finalidad de financiar al deudor, el préstamo concedido en masa tiene otra finalidad: es uno más de los elementos con los que el banco despliega su actividad financiera y ésta exige para asegurar su funcionamiento un flujo regular de crédito.
Esta otra finalidad juega en beneficio del banco y deriva de (la suma de todos y) cada uno de los préstamos concedidos, por lo que necesariamente debe integrarse en la causa de los mismos en cuanto función económico-social típica del negocio.
Si situamos dentro de la causa del préstamo bancario, la financiación del deudor y la utilidad del acreedor (no necesariamente en plano de igualdad) puede admitirse como consecuencia ajustada a Derecho y con causa justa que, siquiera sea excepcionalmente y en casos residuales, el préstamo pueda acabar remunerando al deudor sin resultar por ello desnaturalizado.
Un supuesto legal: el préstamo que remunera al deudor.
Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Reforma de la Regulación del Mercado Hipotecario se refiere un supuesto en el que, como consecuencia de las oscilaciones del tipo de interés, el banco puede quedar obligado a pagar al cliente; en efecto en su artículo 9 al regular las compensaciones a recibir por los bancos por riesgo de tipo de interés en los casos de amortización anticipada del préstamo, establece que la entidad acreedora no podrá percibir compensación por riesgo de tipo de interés en el caso de que la cancelación del crédito o préstamo genere una ganancia de capital a su favor y añade, en su inciso final, que el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad.
Esta necesidad de simetría en la actividad bancaria es un principio reclamado insistentemente por la doctrina, con reflejos normativos concretos como el citado o en materia de redondeos y clausula suelo y también el ámbito internacional y es uno de los principios que inspiran el Dictamen del Comité de las Regiones sobre Reformas estructurales del sector bancario de la UE de (Diario Oficial de la Unión Europea 19-08-2014) que propone hacer asumir las pérdidas a los acreedores, de la misma manera que hubieran disfrutado de los beneficios.
La verdadera naturaleza del préstamo bancario.
La complejidad de su causa y el hecho de que el rendimiento del préstamo para el banco venga determinado por una fórmula diferencial lleva a considerar el préstamo bancario de interés variable como un producto estructurado; esa fórmula puede arrojar un resultado tanto positivo como negativo y como dice Fernando Zunzúnegui «…si consideramos que los intereses negativos no eran algo previsible a la firma del préstamo a interés variable y que por esta razón el banco no tiene porque pagarlos al cliente, por esta misma razón podríamos poner en cuestión el resto de las finanzas derivadas, pues nadie podía prever que los tipos de interés iban a ser negativos..» de modo que cualquier otra operación financiera, depósitos, swaps, valores… referenciada a un valor que llegue a cotizar, de forma imprevisible, en negativo debería cesar también en su contraprestación (sea esta favorable o perjudicial para el banco).
Desde esta óptica el interés no es tanto el precio del dinero como el rendimiento (positivo o negativo) que el banco obtiene por la operación y en cuanto sea positivo tendrá su causa en la utilidad (la financiación ) que el deudor ha obtenido y en los casos en (excepcionalmente) sea negativo tendrá su causa en la utilidad (monetarización, titulización) que el banco ha obtenido del préstamo.