Taller de derechos

BITCOIN: RIESGOS Y DESAFÍOS

DEL UNDERGROUND DIGITAL AL MUNDO REAL

El pasado mes de junio (de 2014) el notario de Madrid Ignació Gomá Lanzón autorizó una Escritura de constitución de una sociedad limitada cuyo capital social se formó exclusivamente con aportaciones en Bitcoins. Nacido el 3 de enero de 2009, con la puesta en funcionamiento de su red P2P, la aparición del bitcoin como objeto de una Escritura Pública actuó a modo de revulsivo y dio lugar a la aparición varios artículos que ayudan a perfilar la naturaleza jurídica y características de esta nueva tecnología computacional.

El bitcoin es producto de la cultura popular y más en concreto de un criptógrafo (o con casi toda seguridad, de un grupo de criptógrafos) que bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto resolvió de forma más que notable el problema de la descentralización de los pagos electrónicos y estableció un sistema que permite la realización segura de pagos y cobros entre particulares sin intervención de tercera persona; el sistema permite la consumación de tales pagos y la prueba pública (de público conocimiento) de su realización en una fecha y hora determinada, todo ello sin intervención de ninguna entidad de confianza (Estado, Banco o Entidad Financiera) que supervise o controle el sistema. El fundamento teórico de esta nuevatecnología se encuentra en un escrito de WeiDai de 1998 en el que, con explicitas referencias al cripto-anarquismo, sienta las bases de un sistema cooperativo no centralizado con creación de dinero (b-money) e intercambio del mismo que autogenere pruebas de las transacciones aplicando técnicas de criptografía de clave pública (es el mismo fundamento matemático de la firma electrónica que utilizamos a diario en nuestros despachos).

BitCoin es ante todo una tecnología de la que derivan diversas aplicaciones siendo su caracterización como «moneda electrónica» la más conocida. El término moneda o dinero electrónico, ya anticipo, es erróneo en rigor, pero sirve para introducirnos en materia. El lector más curioso podrá obtener información en múltiples sitios de internet; baste ahora con apuntar que los bitcoins los crean algunos usuarios del sistema, llamados mineros, que mediante equipos informáticos (cada vez más sofisticados, no sirve un simple PC) resuelven problemas criptográficos que permiten la confirmación de las transacciones que se realizan en la red y a partir de ahí cualquiera puede obtener bitcoins, ya sea mediante su compra a cambio de dinero «real» que se envía al vendedor por una transferencia bancaria ordinaria, ya sea mediante su permuta con otros bienes o servicios.

Como se acaba de decir la caracterización del bitcoin como medio de pago es la principal utilidad de la red BitCoin y a la que se refieren estas líneas, pero no es la única; baste con apuntar que el desarrollo teórico de las llamadas «cadenas laterales» pretende aprovechar las fortalezas de Bitcoin (seguridad, publicidad y descentralización) para finalidades distintas de la realización de un pago, permitiendo, por ejemplo la firma electrónica de contratos y el registro electrónico de los mismos, todo ello a coste cero y sin entidad calificadora del contrato; la pesadilla de FUTUVER, vamos.

VALOR ECÓNOMICO

No me referiré aquí a la cuestión de su valor de cotización, pues el bitcoin valdrá siempre lo que alguien esté dispuesto a pagar por él; no está de más recordar que como objeto de inversión el bitcoin es un producto de elevado riego por su volatilidad.

Tampoco situaremos dicho valor en el hecho de que el bitcoin sirva como mecanismo de recompensa a los mineros que los crean como contraprestación al trabajo que realizan y al gasto energético de sus equipos, pues con ello solo resolveríamos la cuestión desde el punto de vista de la coherencia interna del sistema.

Realmente el fundamento del valor intrínseco del bitcoin no es muy distinto del de cualquier otro bien de naturaleza económica utilizado como medida de intercambio: la confianza, la misma que tenemos en los Bancos centrales de los Estados que crean dinero fiduciario o la que nos lleva a creer que determinado metal por su estructura atómica no se deteriorará por muchos siglos que pasen; ocurre que en el caso del bitcoin esa confianza aparece respaldada por otro concepto en el que inciden todos los investigadores en esta materia: la descentralización y auto-organización, pues es una tecnología que resuelve un problema jurídico y económico complejo sin acudir a un tercero ajeno al sistema que lo controle y supervise.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Tomando como base un artículo publicado por Pablo Fernández Burgueño(galardonado con el Premio al Mejor Post Jurídico de 2013, otorgado por ‘Derecho en Red’) podemos definir el bitcoin como un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta y creado mediante un sistema informático. En mi opinión debe añadirse otra nota esencial caracterizadora que deriva del hecho de su aceptación como medio de intercambio económico por los usuarios.

Teniendo en cuenta esta última nota caracterizadora de su funcionalidad, el BitCoin se define como como un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta y creado mediante un sistema informático utilizado como medida común de valor por acuerdo de los usuarios del sistema.

Se trata de bienes muebles ex artículo 335 del Código Civil (en tanto que susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior) fungibles y consumibles, esencialmente divisibles (el bitcoin puede fraccionarse hasta el octavo decimal), irrepetibles y no susceptibles de copia.

Su calificación como dinero o moneda electrónica no es acertada desde un punto de vista jurídico. El bitcoin no forma parte de ningún sistema monetario y así lo afirma expresamente el Gobierno Español en un respuesta de 7 de abril de 2014 a una pregunta de un Diputado de UPyD, excluyendo su conceptuación como posible medio de pago electrónico a los efectos del artículo 34.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo al tiempo que alude a la singularidad de su naturaleza jurídica.

Tampoco se trata según el propio Fernández Burgueño de dinero electrónico pues este se define en la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico como todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. Falta en el bitcoin ese respaldo de un crédito contra el emisor, por la sencilla razón de que ese emisor no existe.

Aquella inexistencia de emisor dificulta también su conceptuación como valor mobiliario al portador; además en caso de que por ejemplo se haya optado como mecanismo de custodia por un wallet en un pendrive o incluso en un papel, ese soporte no incorpora derecho alguno que se pueda ejercitar frente a nadie, ni tan siquiera puede decirse que los bitcoins estén ahí, sino tan solo las claves para hacerlos valer en una transacción siempre y cuando la otra parte esté dispuesto a aceptarla como medio de pago.

Por su novedad y características reseñadas, ha de concluirse afirmando la atipicidad de su naturaleza jurídica conforme a los cánones tradicionales y su encaje conceptual estaría cercano al ámbito de los llamados en el mundo anglosajón LETS (Local Exchange Trading Systems). Se trataría de una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza de los usuarios del sistema.

Sea como sea, admitida su conceptuación como bien mueble incorporal es aplicable al bitcoin toda la normativa, doctrina y jurisprudencia existente en torno a esa categoría de bienes y a las relaciones y negocios jurídicos de que puedan ser objeto; no plantea dudas su donación o su inclusión en la masa hereditaria (expresamente lo trata Jose Carmelo Llopis, notario de Ayora), puede ser objeto de prenda y de usufructo, su entrega como medio de pago de un bien será conceptuado como contrato de permuta (estando sujeta a IVA como prestación de servicios o a ITP si se realiza fuera del ámbito empresarial)…

Es importante destacar que las relaciones jurídicas que tienen por objeto el bitcoin pueden desenvolverse en un doble ámbito:

-Extra-Bitcoin: aquí incluiremos todos aquellos casos en la transmisión de los bitcoins se realiza indirectamente mediante la entrega posesoria del soporte físico que contenga las claves; por esta vía puede consumarse, por ejemplo, una donación o un legado de bitcoins sin necesidad de, ni tan siquiera, tocar un equipo informático y al tiempo se abre la posibilidad de una prenda con desplazamiento posesorio. Respecto de la capacidad, forma, causas de ineficacia negocial, revocación… habrá que estar a la doctrina general correspondiente a la vía negocial elegida.

–Intra-Bitcoin: aquí incluimos los casos de transmisión real de bitcoins, realizadas a través de la red P2P bitcoin, obviamente no existe control alguno de la capacidad negocial y rigen, sin excepción, los principios de abstracción e irrevocabilidad, de modo que una vez que el sistema confirma la transacción no hay forma de volverla atrás ni de hacerla desaparecer. Aquí despliega toda su eficacia el sistema ideado por Nakamoto con todas sus ventajas y limitaciones, entre estas últimas la imposibilidad de que el sistema deje constancia (a modo de registro de anotaciones en cuenta) de la constitución de cualquier derecho real (por ejemplo, la prenda) que solo es posible con la intervención documental de un tercero ajeno al sistema, en función de escrow para los anglosajones pero típicamente notarial (y sin mayor especialidad) en nuestro ámbito jurídico.

RIESGOS Y DESAFÍOS

Es evidente que, aunque en puro dogmatismo legal, el bitcoin resulte excluido de las categorías jurídicas antes reseñadas, sus características prácticas lo mantienen muy próximo a aquellas y ciertamente, no es dinero electrónico en sentido legal pero en los establecimientos en que se admite satisface una deuda como mecanismo sustitutorio del dinero, la posesión y uso del wallet tiene la misma fuerza legitimadora frente a los usuarios del sistema que la que tendría la del cheque al portador en una oficina bancaria, no es moneda ni metal preciosopero cotiza con relación a los mismos…

Son tantas las similitudes, que los riegos sociales (blanqueo de capitales, evasión de impuestos, ocultación de patrimonios) son idénticos a los del dinero en efectivo o los metales preciosos, con la diferencia de que estos últimos son objeto de regulación. Mientras falte esta regulación son lógicos los recelos que despierta la figura, aunque en rigor muchos de los riesgos que se achacan al bitcoin vienen motivados precisamente por la falta de regulación y este es el desafío al que se enfrenta el legislador que de momento, al menos en al ámbito europeo, parece tomarse la cuestión con cierta calma; la Unión Europea en respuesta de la comisión el 9 de Julio de 2013 consideró al bitcoin un fenómeno minoritario dejando claro que solo en caso de extenderse su uso sería objeto de normativa y en el momento de publicarse estas líneas seguramente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se habrá pronunciado sobre si la conversión e intercambio de bitcoins a euros se considera prestación de servicios y la eventual exención de la misma.

Máa allá de las cuestiones que plantea el concepto y naturaleza jurídica del bitcoin, éste reclama una regulación general más allá de las concretas respuestas que puedan darse a estas cuestiones fiscales puntuales y la comunidad de usuarios la espera con cierta inquietud. No es previsible en el ámbito europeo una solución bolivarianaprohibitiva como las plasmadas en la legislación de Bolivia y Ecuador (esta última rozando el esperpento al anunciar la creación de un bitcoin estatal) pero las posiciones de ciertos sectores doctrinales y políticos reclamando la presencia de un Banco como ente regulador de la red bitcoin no son nada tranquilizadoras y es que al bitcoin le ha surgido adversarios tanto entre los enemigos de la propiedad privada como entre los amigos de la propiedad «bancarizada»; unos y otros no acaban de entender el papel del Estado como mero garante de derechos y pretenden convertirlo, los primeros, en un creador y , los segundos, en un franquiciador de derechos.