Taller de derechos

LEGITIMACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS ELECTRÓNICAS DE DOCUMENTOS EXPEDIDOS EN FORMATO ELECTRÓNICO INCORPORADOS EN PAPEL A ESCRITURAS PÚBLICAS: UNA PROPUESTA PRÁCTICA.

Supuesto de hecho: La presente propuesta se refiere a la posibilidad de legitimación notarial de la firma electrónica extendida en documentos que, habiendo sido expedidos en formato electrónico, deben ser trasladados a papel para su incorporación a la matriz de un instrumento público. El caso paradigmático es el de los certificados expedidos por arquitectos u otros técnicos competentes (ex artículo 50 RD 1093/1997 de 4 de julio) para su incorporación a la matriz de escrituras y actas de declaración de obra nueva en construcción y/o terminadas pero las reflexiones y conclusiones que siguen son aplicables, por identidad de razón a cualesquiera otros supuestos similares.

1. Concepto de documento electrónico. El certificado como documento privado electrónico.

Superando la tradicional concepción histórica del documento como la representación en papel de datos escritos, hoy se impone un concepto legal más amplio del documento, como sinónimo de soporte material en cualquier tipo de lenguaje u otra forma de expresión. Así se desprende del artículo 49.1 de la Ley 19/1985 de Patrimonio Histórico Español que acoge esa concepción amplia de la que también se hacen eco, a efectos procesales, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento civil.

Teniendo en cuenta estas ideas y lo dispuesto en el artículo el artículo 3.5 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica, podemos definir el documento electrónico como el soporte de información de cualquier naturaleza, archivada en forma electrónica, según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. Por su origen y eficacia, esta última ley los clasifica en documentos públicos expedidos por funcionarios a los que legalmente se les haya atribuido la facultad de dación de fe pública, documentos expedidos por otros funcionarios en ejercicio de sus funciones públicas y documentos privados. (EDITADO: La citada ley de firma electrónica fue derogada por la ley 6/2020 de 11 de noviembre de servicios electrónicos de confianza, pero los conceptos y clasificaciones que dispuso subsisten en el Anexo del Real Decreto 4/2010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema Nacional de interoperatividad en el ámbito de la Administración electrónica y su normativa y documentación de desarrollo).

Evidentemente, los certificados expedidos en formato digital por arquitectos y otros técnicos encajan en esta última categoría: documento privado electrónico. La naturaleza de la matriz de los instrumentos públicos notariales (tal y como la regula la normativa actual) es analógica, en “soporte papel”, lo que impone que cualquier documento electrónico haya de ser trasladado a papel para su incorporación a la matriz y su ulterior reflejo en las copias. Este paso, de lo digital a lo analógico, sería innecesario en caso de llegar a existir una matriz electrónica a la que bastaría con hipervincular cualesquiera documentos de necesaria incorporación.

2. Impresión (que no copia) en soporte papel. El testimonio notarial como cauce documental.

Debe destacarse que la impresión en papel de un documento privado electrónico no es una “copia” del mismo, pues el documento electrónico tiene un contenido dual: material o sustantivo de un lado (el contenido “visible”, los datos del documento) e informativo de otro (los metadatos, esto es «los datos relativos a los datos» del documento y concebidos legalmente en el Real Decreto 4/2010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema Nacional de interoperatividad en el ámbito de la Administración electrónica, como el esquema o instrumento que define la incorporación y gestión de los datos de contenido, contexto y estructura de los documentos electrónicos a lo largo de su ciclo de vida).

En general, respecto de los documentos privados que se deben incorporar a las escrituras públicas y, en concreto, en relación con los certificados expedidos por arquitectos y otros técnicos (en el ámbito del RD 1093/1997) es suficiente con reflejar en el traslado a papel los datos sustantivos o materiales exigidos por la norma aplicable, en este caso, los previstos en el artículo 45 y 46.2 y 3 del citado RD 1093/1997. No es necesario que la impresión a papel refleje ninguno de los metadatos del documento (a diferencia de lo que ocurre en los traslados a papel de los documentos electrónicos administrativos con arreglo a la Resolución de 19 de Julio 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba la Norma Técnica de interoperabilidad de documento electrónico).

Lógicamente el cauce formal adecuado para el traslado a papel de un documento privado electrónico es el testimonio notarial de conformidad con el artículo 251 del Reglamento Notarial.

3. Firma, firma electrónica, falsificabilidad y «no repudio» .

1.- Firma manuscrita.

En un recorrido histórico por el valor jurídico de la firma encontramos (Esther Gómez Sánchez, Leticia Perinat Rodríguez y Rafael López Pérez) que ya en el Código de Hammurabi se contempla que la sentencia dictada por el juez esté “sellada” por él. En la edad media se expandió el uso de los “sellos” con el fin de garantizar la autenticidad de los documentos oficiales, por funcionarios, nobles y caballeros y como signo personal distintivo aunque los que no sabían leer ni escribir “plasmaban marcas, signos o cruces unidas a diversas letras o rasgos propios de cada persona, poniéndolos al final de la escritura que utilizaban como firma, añadiéndolo la frase en testimonio de verdad”.

Modernamente la firma manuscrita se ha generalizado como medio o signo manuscrito de identificación y se puede definir como un conjunto de trazos escritos identificativos de una persona y utilizados para prestar conformidad al contenido de un documento o para reconocer su autoría.

Tal y como explica Jacques Derrida, así como en los enunciados verbales el autor se identifica de presente con la persona que enuncia, en los enunciados escritos la identificación del autor se realiza a posteriori con la persona que lo firma y para ello la firma manuscrita es «repetible, iterable e imitable» …y al mismo tiempo variable pues (así lo explica en su tesis doctoral Miguel Ángel Robles Llorente) «la persona nunca realiza la escritura y la firma de igual forma sino que en cada momento de su ejecución se producen variaciones gráficas, variaciones que son más pronunciadas en unas personas que en otras, hasta tal punto que existen personas que tienen una gran variabilidad gráfica tal que en determinadas ocasiones hacen imposible determinar cuáles son los elementos gráficos que determinan su personalidad. escritural impidiendo así su identificación por medio del análisis del cotejo de su escritura o firma». Esa variabilidad natural de la firma manuscrita unida al hecho de que, por sus características de grafía y trazo, identifique siempre a su autor se traduce en dos ideas recurrentes en todos los estudios sobre pericia caligráfica: sis dos firmas son absolutamente idénticas lo más probable es que una de ella sea falsa y cada firma solo tiene un autor y cualquiera puede reconocerla como tal.

En caso de repudio de una firma manuscrita por su presunto autor la carga de la prueba recae sobre el que sostenga la veracidad de la firma y para ello el análisis pericial caligráfico toma en consideración no solo aspectos gráficos, sino también de forma, dirección, grosor, contorno, presión efectiva y alternante y de ritmo del trazo. Evidentemente en la actualidad (ya desde los años 80 del siglo pasado) las técnicas de cotejo no son exclusivamente manuales y se han desarrollado sistemas de software para el reconocimiento y verificación de firmas manuscritas basados en algoritmos que utilizan (Robles Llorente) alineamientos de características de comparación entre la firma dubitada con otras indubitadas introducidas en el sistema.

Precisamente, esta posibilidad de algoritmización de la firma manuscrita ha llevado a la creación de sistemas de software (vid paper “My text in your handwriting” de Tom S. F. Haines, Oisin Mac Aodha y Gabriel J. Brostow del University College London) que imitan la escritura y la firma manuscrita hasta el punto de hacerlas indistinguibles del original. La utilización de tal sistema de software para falsificación de firmas manuscritas creará graves problemas en caso de repudio de la firma por su legítimo autor.

2.- Firma electrónica.

La firma electrónica, explica Julián Inza, está basada en la transposición al mundo electrónico de un principio del mundo físico relativo a la firma manuscrita: “sólo uno la puede hacer pero cualquiera la puede verificar”. La aplicación práctica de esta idea pasa por poner en funcionamiento algoritmos de generación de firma y algoritmos de verificación de la misma basados, matemáticamente, en técnicas de criptografía y en la factorización de grandes números primos.

La firma electrónica aparece en la década de los años 90 del siglo pasado y se recibe jurídicamente en España en el Real Decreto Ley 14/1999 de 17 de Septiembre. Su regulación actual descansa en el Reglamento eIDAS, se trata del Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.

Se ha dicho (Rodríguez Adrados) que la firma electrónica no es “verdadera firma” sino que es un sello porque la firma requiere actuación personal, “una actuación física y corporal del firmante”. Se pone así de relieve que la firma solo puede ponerla su autor mientras que el sello puede ponerlo cualquiera que lo tenga en su poder, sin embargo el moderno proceso de algoritmización de la finca manuscrita y la aparición del referido software de imitación de escritura y firma desmiente esa pretendida diferencia pues dicho software hace posible estampar una firma sin intervención física de su titular siendo dicha firma indistinguible (por ningún medio) de la firma “legítima”; no se trata pues de un software de “estampillado de firma” sino de “creación de firma original”

A la hora de concretar los efectos jurídicos de la firma electrónica cualificada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado Reglamento eIDAS (refiriéndonos solo a los que puedan tener relación con el objeto de estas líneas) suelen afirmarse los siguientes: equivalencia de efectos con la firma manuscrita, autenticación en origen (esto es, identificación de su titular) integridad del contenido (de forma que, si después de la firma, se altera el contenido del documento, la alteración será detectada) y “no repudio”.

En rigor el término “no repudio” supone una desacertada traslación al ámbito jurídico-legal de lo que en un principio era una expresión técnica de programación; los programadores, en la codificación de firmas digitales incluyeron un bit que podía ser activado o desactivado, como todo sistema binario y la activación significaba la intención de estar vinculado a la firma digital que lo incluía; este bit pasó a conocerse como «bit de no repudio» o «bit NR» y al combinarlo con el sistema de doble clave (pública y privada) en que descansa la firma electrónica y la función de hash, garantizaba que el contenido del mensaje permanecía inmutable entre la firma y la lectura. Todo este protocolo se recoge en las normas ISO y lo cierto es que ya desde la ISO IEC 9594-8 aunque “no es incorrecto referirse a este bit de keyUsage utilizando el identificador nonRepudiation, el uso de este identificador ha quedado obsoleto. Independientemente del identificador utilizado, la semántica de este bit es la que se especifica en” la nueva norma técnica que actualmente lo cataloga como “content Commitment” (a modo de advertencia de creación de un contenido vinculante para el firmante). En cualquier caso y desde el punto de vista legal, lo que existe, tal y como explica Julián Inza, es una presunción de atribución de lo firmado electrónicamente al titular de la firma electrónica. Dicha presunción (ex artículo 326. 4 LEC) admite prueba en contrario pero esta (dificilísima) prueba recae sobre el titular de la firma electrónica que es el que debe demostrar que él no la ha utilizado, a diferencia de lo que ocurre en la firma manuscrita.

D) Legitimación notarial de firmas .

Según el artículo 256 del Reglamento Notarial la legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del notario, o el juicio de este sobre su pertenencia a persona determinada. Los procedimientos de que puede servirse el notario para ese juicio de pertenencia son diversos, concretando el artículo 259 que el notario podrá basar el testimonio de legitimación en el hecho de haber sido puesta la firma en su presencia, en el reconocimiento hecho en su presencia por el firmante, en su conocimiento personal, en el cotejo con otra firma original legitimada o en el cotejo con otra firma que conste en el protocolo o Libro Registro a su cargo, debiendo reseñar expresamente en la diligencia de testimonio el procedimiento utilizado.

Es obvio que tales preceptos están pensados para su aplicación a la firma manuscrita y la única norma que regula la legitimación de firma electrónica, el artículo 261 que contempla un supuesto no aplicable al caso que estamos analizando (certificados expedidos por arquitectos para su incorporación en papel a matrices de instrumentos públicos). En efecto el artículo 261 se refiere al caso de legitimación de firmas electrónicas extendidas en presencia del notario quien, en tal caso, según el párrafo 3º de dicha norma extenderá diligencia en formato electrónico. Desconozco cuales son los supuestos prácticos en los que dicha norma puede tener utilidad y si la misma se ha aplicado en alguna ocasión pero rozaría el esperpento hacer comparecer a un arquitecto en la notaría para firmar electrónicamente un certificado electrónico sobre el que el notario extendería a continuación una diligencia electrónica…para finalmente trasladarlo a papel para su incorporación a una matriz en papel. Sin duda el artículo 261 está pensado (¿realmente está pensado?) para la circulación telemática de un documento electrónico y la escasa (¿nula?) aplicación de la norma lo dice todo acerca de lo acertado de su introducción en el Reglamento Notarial.

La solución que aquí se propone parte, primeramente, del recordatorio de que los certificados firmados electrónicamente por arquitectos u otros técnicos son documentos privados electrónicos que para su incorporación a la matriz deben ser trasladados a papel. Debe también tenerse presente que la impresión en papel de un documento electrónico no es un documento firmado pues la firma electrónica solo existe en el formato electrónico. Además, hay que tener en cuenta:

1º) Los arquitectos ejercen una actividad profesional para la que se requiere colegiación obligatoria y por lo tanto están obligados a relacionarse telemáticamente con las Administraciones Públicas para cualquier trámite de un procedimiento administrativo, según el artículo 14 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2º) El notario es funcionario público y la notaría tiene la consideración de oficina pública (artículo 1 y 69 del Reglamento Notarial) aunque ciertamente, la formalización de actas y escrituras de obra nueva, no es un procedimiento administrativo en sentido estricto.

3º) La equivalencia de efectos entre la firma electrónica y la manuscrita implica su igualdad (lógicamente solo dentro de los ámbitos legales donde dicha equivalencia está reconocida) no solo en lo sustantivo sino también en lo procedimental.

4º) El notario cuando legítima una firma manuscrita por su conocimiento personal está realizando un juicio de pertenencia de la misma a una persona determinada. Ese juicio de pertenencia no es absoluto sino probabilístico y cabe la posibilidad de que la firma haya sido falsificada o impresa por un software de impresión de firma manuscrita.

5º) El notario dispone de medios técnicos para emitir juicios de pertenencia de firmas electrónicas cualificadas en el sentido de que están vinculadas al firmante de manera única. Este juicio de pertenencia puede calificarse de absoluto en cuanto está respaldado por la inquebrantabilidad matemática de los sistemas de firma cualificada. Cualquier firma cualificada garantiza la identidad del firmante con la misma garantía que nuestra firma electrónica notarial lo hace de nuestra identidad como notarios.

6º) En el testimonio de traslado a papel del certificado electrónico el notario puede dejar constancia de la pertenencia de la firma electrónica al firmante identificado en el certificado puesto de dicha pertenencia está declarada por la ley.

Como modelo a utilizar se propone el siguiente:

Yo el Notario hago constar que el día * de * de * a las * horas, he recibido en mi cuenta de correo corporativo un correo electrónico con un documento electrónico firmado digitalmente por *el Arquitecto DON *, colegiado número * del ICOAIB, en el que certifica, como *autor del proyecto/*técnico competente para acreditar que la descripción de la obra declarada en la presente se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la pertinente licencia y * *final de obra* porcentaje* que la misma se encuentra completamente acabada*; yo el notario traslado a papel dicho certificado electrónico y lo dejo unido a esta matriz extendido sobre un folio de papel exclusivo notarial de serie * número **, dando fe de que su contenido es reproducción literal y exacta de su original electrónico. Igualmente, doy fe de que, según resulta de los metadatos de la misma, dicha firma electrónica tiene la consideración de cualificada conforme al Reglamento 910/2014 de la Unión Europea, por lo que yo el notario de conformidad con los artículo 256 y 259 del Reglamento Notarial en relación con los artículos 3, 6, 25.2 y 26 del Reglamento UE 910/2014 de 23 de Julio relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas del mercado interior, la considero legítima en cuanto la referida firma electrónica pertenece a * DON *, a quien está vinculada legalmente de manera única y permite su identificación.