a la información, la tecnología y la conectividad son las llaves del poder individual, los Derechos Humanos en el ciberespacio son tan fundamentales como aquellos del
mundo físico (Robert B. Gelman)
La herencia digital. El marco constituyente. Hacia un Derecho del Ciberespacio.-
En su recomendable Manifiesto para una nueva Ilustración el doctor Emilio Suñé escribe que hoy se necesita un Derecho que atienda a la realidad crecientemente ciberespacial y, por lo tanto, metaespacial en que se desenvuelve la mayor parte de la dinámica social; aunque ello tropiece con el núcleo de la dinámica política, el de lo físicocoactivo, que es constitutivamente material y por lo tanto espacial, como los fragmentarios Estados que lo encarnan; es preciso, pues, que la cibersociedad civil genere un nuevo poder constituyente no basado en la fuerza, sino en la razón. Este poder constituyente no ha de ser tanto internacional, como metanacional, por lo que su lugar propio no está en Naciones Unidas, en la ONU, que es el último residuo global de la sístole estatal, sino en una nueva organización ciberespacial, cuya sede principal debiera radicar en el propio ciberespacio.
Un desarrollo de esta idea se plasma en la Declaración de Derechos del Ciberespacio, Derechos que para algunos se encuadran en la cuarta Generación de Derechos Humanos (la Primera es la de los Derechos Civiles -como la libertad de expresión, el sufragio…-, la Segunda Generación es la de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -igualdad, trabajo, salud, educación..-, y la Tercera Generación de Derechos Humanos es la de los Derechos de la Solidaridad -Derecho a un medio ambiente sano…-) y que encarnan valores tan importantes como el Derecho al Habeas Data, es decir, el control por parte de los ciberciudadanos sobre sus datos personales cuya garantía, concluye el profesor Suñé, exige de un lado una ley que lo contemple como objeto específico y, de otro, un órgano de control propio, con potestades de intervención inmediata bajo principios de independencia e imparcialidad equivalentes a las del Poder Judicial.
Desde esta óptica cabe concebir la identidad digital como un derecho de la personalidad autónomo (en cuanto conceptualmente diferenciado del honor, la propia imagen, el nombre o los apellidos), y como tal, innato, erga omnes, privado, irrenunciable y extra-patrimonial (aún cuando en sus manifestaciones sea susceptible de valoración económica y de negocios jurídicos: cabe, por ejemplo, la cesión onerosa de un perfil bajo seudónimo en una red social). Fallecida una persona se extingue su personalidad jurídica según se desprende del artículo 32 del Código Civil y se abre entonces la sucesión hereditaria, la subrogación del heredero en todas las relaciones jurídicas (salvo las intransmisibles) del fallecido y es que heredar no es tanto recibir bienes como suceder a otro en sus posiciones jurídicas y entre ellas las que integran la identidad digital. No hay sin embargo una normativa específica que regule estas cuestiones.
La herencia digital en el Derecho vigente.-
Sostiene el notario de Ayora José Carmelo Llopis que es difícil hablar de la herencia digital como un conjunto de relaciones unitarias separada de la herencia no digital, ya que la forma digital de relacionarnos, tanto con las cosas como con las personas, no deja de ser un camino paralelo al analógico.
Desde luego la equiparación entre ambos conceptos (relaciones jurídicas «analógicas» y digitales) es absoluta cuando se trata de relaciones de contenido patrimonial, de modo que, por ejemplo, las compras realizadas vía web pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet) y, por supuesto, los bitcoins formarán parte de la masa activa de la herencia. Lo mismo cabe entender respecto de los archivos adquiridos en vida por el causante (sean obras musicales, literarias o cinematográficas): no presentan ninguna especialidad respecto de libros o discos y tampoco se aprecia mayor especialidad en lo que se refiere a la titularidad de archivos creados por el fallecido sean, estrictamente personales o creaciones artísticas o, en general, de propiedad intelectual o industrial.
Sí encontramos alguna característica peculiar en algunos de los elementos que integran la identidad virtual, peculiaridad que deriva de su posibilidad de pervivencia, pues los perfiles de redes sociales, blogs, cuentas de correo y chats, continuarán operativos tras el fallecimiento de su titular pudiendo éste encomendar a un tercero (albacea digital), su cancelación o su continuación o incluso gestionar esas posibilidades a través de un programa informático. No tardaremos en verlo: perfiles de difuntos gestionados por bots (que incluso «aprehenderán» la forma de expresarse del fallecido) en redes sociales, algo que el Derecho deberá tutelar. En realidad la extinción de la personalidad jurídica no implica la desaparición de la dignidad personal del fallecido: esta idea se recoge en la Ley 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y así, aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél se considera una prolongación de esta última y es tutelada por la Ley; y así se atribuye protección en el caso de que después del fallecimiento de una persona se lesione su honor intimidad o imagen y esta protección se encomienda a la persona que hubiera sido designada en testamento, en defecto de ella al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos y, en último término, al Ministerio Fiscal con una limitación temporal de ochenta años desde el fallecimiento. La realidad social dirá si este plazo es o no adecuado para la protección post-morten de identidades virtuales.
La vía documental adecuada.-
Javier Prenafeta en este post sobre el Legado digital ante notario defiende el testamento notarial como vía adecuada «para disponer sobre cuentas de correo electrónico, perfiles y contenidos en redes sociales (Facebook, Tuenti, Twitter y demás), espacios de alojamiento o repositorios como Dropbox y en general otros que señalen, de modo que se transmite la gestión y titularidad de los mismos, así como los derechos sobre los propios contenidos (textos, imágenes, programación, bases de datos…) que incluyan o estén vinculados a los mismos». Prenafeta aconseja otorgar un testamento con el contenido general y otro (próximo al codicilo propio de Catalunya y Balears) para las disposiciones específicas para el legado digital, porque si se incorporan en una única se compromenten las claves de acceso incluidas, pues «el testamento se debe abrir y leer en presencia de todos los herederos, que además tienen derecho a copia del mismo, por lo que al hacerlo en documento aparte para el único beneficiario se preserva que sólo éste, y no todos, tengan acceso a las mencionadas claves». Quizá sea necesario precisar esta última afirmación pues de conformidad con el artículo 226 del Reglamento Notarial el heredero tendría derecho a obtener copia de ambos documentos, de modo que la clave estaría no tanto en esa duplicidad documental como en la introducción de una clausula especial a instancia del testador que prohíba obtener copia de la disposición testamentaria en la que se revelen las claves de acceso a cualquier persona que no sea el encargado de gestionarlas.