La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (resumida y criticada en este post publicado el pasado 24 de mayo) declaró nula, por abusiva, una cláusula en la que un Banco imponía a un consumidor un interés de demora superior en diez puntos al interés remuneratorio en un préstamo no hipotecario.
La consulta 3/2015 del Órgano de Control de Cláusulas Abusivas del Consejo General del Notariado.-
La sentencia, además de otros pronunciamientos, hace una referencia expresa a la intervención notarial de las pólizas de préstamo y afirma que aunque «la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre queda garantizada por la intervención notarial (…) no cabe confundir ese consentimiento al contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo». Pero el notario no es solo garante de que el consentimiento contractual ha sido libremente prestado sino que, en cuanto funcionario público le incumbe el total control de la legalidad de los instrumentos públicos que autoriza y esta idea es la clave de la respuesta publicada por el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas del Consejo General del Notariado (OCCA) a una consulta formulada por un notario en los siguientes términos: ¿Cuál debe ser la actuación del notario ante un contrato de préstamo personal en el que el prestatario es un consumidor y contiene una cláusula en la que se fijan los intereses de demora por encima de dos puntos porcentuales respecto de interés remuneratorio?
El OCCA depende de la Comisión de Consumo del Consejo del Notariado y tiene como función reforzar la tutela notarial de los consumidores, ofreciendo información sobre cláusulas abusivas y sobre jurisprudencia y la legislación de consumo vigente, así como sobre las vías que los notarios tienen para prestar eficazmente aquella tutela a los consumidores. Los puntos fundamentales del dictamen del OCCA son los siguientes:
El notario como garante de la legalidad
El instrumento público notarial es un documento que circula en el tráfico jurídico con el sello o garantía oficial de ser acorde con el ordenamiento jurídico. Por ello el contrato que autoriza el notario, tiene que ser «conforme a las leyes» (artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado). Muy ligado al control de legalidad y a su condición de funcionario está el carácter obligatorio de la prestación de funciones, que el notario no puede negar sin justa causa (artículo 2 de la Ley Orgánica del Notariado). Pero el Notario deberá negar la autorización notarial del acto o contrato cuando en todo o en parte sea contrario a las leyes o cuando se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos (artículos 17 y 24 de la Ley Orgánica del Notariado). Por todo ello, como afirma el Tribunal Constitucional en Sentencia 207/1999, «a los Notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad». Y en el mismo sentido la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal supremo de 12 de septiembre de 2014, reconoce de forma expresa que «la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, son funciones que llevan a cabo los notarios».
La actitud del notario ante una cláusula abusiva
A esta cuestión se refirió la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de septiembre de 2013 y expresamente declaró que «la nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el notarial». ¿Y cuáles son las cláusulas cuya nulidad debemos apreciar, de oficio, los notarios denegando nuestra intervención? El OCCA se refiere a dos tipos de cláusulas:
1) las declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y
2) aquellas otras que sin necesidad de previa declaración son nulas «en todo caso» de conformidad con el apartado 4 de este artículo 82 del TRLGDCU y que se recogen (o integran jurisprudencialmente) en los artículos 85 a 90 del mismo, es decir, aquellas cláusulas que, en cualquier circunstancia, siempre son abusivas. Se trata de casos en que el ordenamiento jurídico determina directamente la nulidad de la cláusula, al acoger la ley española el denominado sistema de «lista negra», ampliando así el nivel de protección a que obligaba la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1999.
El carácter vinculante de la Sentencia de 22 de abril de 2015
Las Sentencias dictadas por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tienen vocación unificadora y creadora de doctrina jurisprudencial y, en consecuencia, desde el punto de vista de la actuación notarial, como tal Sentencia del Pleno de la Sala 1a del TS, cuando declara el carácter abusivo de una determinada cláusula en contratos con consumidores, no puede ser contemplada como una simple sentencia aislada, sino como lo que es: una sentencia unificadora y creadora de doctrina jurisprudencial, es decir, que sienta jurisprudencia y que integra el ordenamiento jurídico, al complementarlo (art. 1.6 Código Civil). Una vez por la jurisprudencia, al interpretar los art. 82 y siguientes del TRLGDCU, se declara abusiva una clausula, esta pasa a completar la lista negra de las reconocidas expresamente como tales por el ordenamiento jurídico, siendo irrelevante, a estos efectos, que esté o no inscrita en el Registro de Condiciones Generales.
La cláusula es nula y el notario debe denegar su intervención
La respuesta del OCCA no deja ningún margen para la duda; dice que en materia de contratos con consumidores los notarios no autorizarán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas abusivas de cualquiera de las dos categorías antes mencionadas, tanto las inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación como las integrantes de la llamada «lista negra».
Si la cláusula se negocia individualmente es válida
Debe recordarse que según la Sentencia de 22 de abril de 2015 en los contratos bancarios concertados con consumidores, se presume que estas cláusulas sobre el interés de demora, constituyen condiciones generales de la contratación, por lo que, no basta sin más manifestar que la cláusula fue negociada individualmente, salvo que además se pruebe cumplidamente la existencia de la negociación y las contrapartidas que en ella obtuvo el consumidor.
Se trata pues de una verdadera excepción y el intento de salvarla mediante una fórmula de estilo o en un epígrafe de condiciones «particulares» debe ser rechazado por el notario pues el propio Tribunal Supremo destaca que si no se demuestra que ha habido una verdadera negociación adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real. Si el notario accede a esa práctica estaría favoreciendo un doble abuso pues según el artículo 89 TRLGDCU, en todo caso tienen la consideración de abusivas las declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios.
La conclusión del OCCA
La conclusión de todo lo que antecede es que, de la doctrina del TS y del TJUE y la normativa de consumo de la unión y la nacional, se infiere que no puede autorizarse o intervenirse escrituras o pólizas, en las que sea parte un consumidor, cuando contengan una condición general reconocida por el ordenamiento jurídico cómo cláusula abusiva. En concreto la cláusula que contenga un interés de demora por encima de la cifra indicada por el TS, es abusiva y pasa a formar parte de la denominada «lista negra», y la actuación prudente del notario es informar a la parte acreedora del carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias de su inclusión, a fin de que sea corregida, y si se niega, lo procedente será denegar la autorización.
La prudencia y el sistema.-
El OCCA advierte de que su respuesta sólo tiene efectos doctrinales y únicamente expresa la opinión de los miembros de la Comisión de Consumo, por lo que no vincula al consultante ni al Consejo General del Notariado y la decisión de autorizar o no, en cada supuesto, es de la exclusiva decisión y responsabilidad del notario. Y nos aconseja: lo prudente es denegar la intervención.
No hace mucho la defensa de la postura que se plasma en la Sentencia de de 22 de abril de 2015 se catalogaba de «anti-sistema»; hoy el «sistema» ha declarado abusivas y nulas las cláusulas que establecen en los préstamos personales un interés de demora por encima de dos puntos porcentuales respecto de interés remuneratorio y pide al notario que no intervenga los contratos con consumidores que incluyan esas cláusulas; no podría ser de otra forma: si el notario es garante de la seguridad jurídica preventiva es inadmisible que autorice un documento que contiene cláusulas a sabiendas de que cualquier Juzgado o Tribunal las va a declarar nulas.
Viendo las exigencias del «sistema» y releyendo las tres acepciones de la palabra «prudencia» en el diccionario no tengo ninguna duda: seremos muchos los notarios que seguiremos el criterio del OCCA y del Tribunal Supremo, denegando la intervención.
Por supuesto, situarse «fuera del sistema» y autorizar imprudentemente esas operaciones con intereses abusivos seguirá siendo una opción, a menos que el Consejo General del Notariado se pronuncie, en el mismo sentido que el OCCA, por medio de una Circular vinculante, prevista en el artículo 344 A)4 del Reglamento Notarial.